譚暢+吳曉明

[摘 要] 技術(shù)措施是信息時代保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的一種防范手段，但因所保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的巨大利益，其從產(chǎn)生那一刻起就面臨著被規(guī)避或破解的風(fēng)險。對技術(shù)措施同時又進(jìn)行濫用規(guī)制也是各國版權(quán)立法的大趨勢，我國應(yīng)當(dāng)充分利用國際條約的原則性、開放性和可操作性，在充分遵守國際條約規(guī)定的情況下，制定符合中國特色社會主義的版權(quán)法?！吨鳈?quán)法》對技術(shù)措施法律保護(hù)的完善包括在保護(hù)上進(jìn)行區(qū)分、在立法形式上進(jìn)行保護(hù)、在實(shí)質(zhì)上進(jìn)行保護(hù)和規(guī)制。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)版權(quán)；技術(shù)措施法律保護(hù)；權(quán)利限制

[中圖分類號] D923.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1009-6043（2017）03-0184-03

Abstract： Technical measures are to protect network copyright in the information age； however， they have to face the risk of being evaded and broken since they come into being as the network copyright protected by them involves with great benefit. To formulate rules and regulations prohibiting the abuse of technological measures is the general trend of copyright legislation in the world. China should make full use of the principle， openness， and operability of international agreements to formulate a copyright law applicable to the socialism with Chinese characteristics while abiding by the provisions of international agreements. Copyright Act improves the protection of technical measures in terms of protection distinction， legalization of the protection， and protection and regulation in practices.

Key words： network copyright， technical measure， legal protection， limitation of rights

擔(dān)負(fù)著激勵作者創(chuàng)作和保護(hù)創(chuàng)作作品的重要任務(wù)的版權(quán)，是工業(yè)革命后新興的一種無形的壟斷性財產(chǎn)權(quán)利。在弘揚(yáng)和傳播優(yōu)秀文化上，作品往往發(fā)揮著引領(lǐng)文化潮流，陶冶公眾情操和升華思想境界的重要作用。優(yōu)秀的作品，在受到公眾青睞的同時，也會帶動市場需求，進(jìn)而產(chǎn)生相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)濟(jì)利益既會激勵作者繼續(xù)創(chuàng)作人民群眾喜聞樂見的作品，也會引來他人對版權(quán)人專有權(quán)利的不法侵害。傳統(tǒng)版權(quán)法對版權(quán)所提供的保護(hù)，僅能在侵權(quán)發(fā)生并造成惡劣影響后進(jìn)行補(bǔ)救。但在信息時代的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響和影響傳播速度是不可估量的，事后救濟(jì)實(shí)際產(chǎn)生的補(bǔ)救效果微乎其微。技術(shù)措施則能很好地在事前預(yù)防侵權(quán)的發(fā)生，從根本上防患于未然，且保護(hù)效果較事后救濟(jì)理想得多。但是任何技術(shù)都是可以被規(guī)避或破解的，從技術(shù)措施產(chǎn)生的那一刻起，破解的技術(shù)和方法也緊隨其后地被發(fā)明了出來。

一、技術(shù)措施的概述

技術(shù)措施是指版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人（以下簡稱“版權(quán)人”），為保護(hù)其尚在權(quán)利期限內(nèi)的作品及表演、錄音錄像制品等勞動成果（以下簡稱“作品”）而采取的有效的正當(dāng)?shù)淖晕冶Ｗo(hù)技術(shù)手段。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未給予技術(shù)措施一個明確的概念界定，僅在行政法規(guī)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條中將技術(shù)措施界定為：“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”《著作權(quán)法》也未對技術(shù)措施進(jìn)行任何區(qū)分，僅《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將技術(shù)措施劃分為“保護(hù)版權(quán)專有權(quán)利的技術(shù)措施”（以下簡稱“權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施”）和“防止未經(jīng)許可接觸作品的技術(shù)措施”（以下簡稱“接觸訪問技術(shù)措施”）。

為技術(shù)措施提供法律保護(hù)已成為世界各國版權(quán)法的新興內(nèi)容，1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》，此后，其成員國們紛紛進(jìn)行了立法修法以實(shí)施國際條約的規(guī)定，如美國、歐盟、日本、中國等。由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異、東西方文化差異、各國版權(quán)保護(hù)實(shí)踐差異、各國公眾版權(quán)意識差異等差異，致使各國在執(zhí)行國際條約義務(wù)進(jìn)行立法修法時有著大不相同的做法，大致上分為：國際條約模式、美國模式、歐盟模式、日本模式。

（一）國際條約模式

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第11條“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！薄妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第18條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由表演者或錄音制品制作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其表演或錄音制品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)表演者或錄音制品制作者許可、或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。”由此可見，國際條約的用語是非常具有概括性和原則性的，為各成員國執(zhí)行國際條約提供了很寬廣的立法修法自由操作空間。

（二）美國模式

美國1998年通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法（DMCA）》也將技術(shù)措施分為：權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施和接觸訪問技術(shù)措施。但法律只保護(hù)接觸訪問技術(shù)措施，而不規(guī)定對權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施的破解禁止。可見美國基于公眾利益而對保護(hù)技術(shù)措施的立法態(tài)度是非常謹(jǐn)慎的，在提供法律保護(hù)的同時也進(jìn)行了限制和例外情形，在DMCA第1201條中設(shè)置了七項(xiàng)例外：非營利性圖書館檔案館和教育機(jī)構(gòu)的例外，法律執(zhí)行、國家安全和政府行為例外，反向工程例外，加密研究例外，未成年人保護(hù)例外，個人隱私保護(hù)例外，計算機(jī)系統(tǒng)安全性測試?yán)?。為避免接觸訪問技術(shù)措施對他人非侵權(quán)性使用作品造成損害，DMCA授權(quán)美國國會圖書館館長每3年根據(jù)技術(shù)的發(fā)展和社會的要求適時公告更新哪些特定作品對于特定人的規(guī)避行為是允許的。

（三）歐盟模式

歐盟1998年通過的《歐盟有關(guān)附條件接觸服務(wù)法律保護(hù)的指令（CAD）》和2001年通過的《歐盟版權(quán)指令（EUCD）》充分吸收了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的規(guī)則，對破解技術(shù)措施的行為實(shí)行一般性地禁止，且排除了合理使用規(guī)則的適用。表明技術(shù)措施在歐盟法上并沒有被區(qū)分，而是一概、總括地給予了保護(hù)。這給予了技術(shù)措施相當(dāng)高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。但是也要求成員國應(yīng)在權(quán)利人沒有自愿采取措施的情況下確保合理使用者的利益，為此也例舉了8項(xiàng)例外，但這些例外并非強(qiáng)制性規(guī)定，能否實(shí)現(xiàn)完全取決于權(quán)利人。

（四）日本模式

日本對技術(shù)措施的法律保護(hù)采取了最大程度上照顧社會公共利益?！度毡局鳈?quán)法》第120條之2的規(guī)定：“向他人提供用于規(guī)避權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施的計算機(jī)程序復(fù)制品的人，以及應(yīng)公眾之請求規(guī)避技術(shù)措施的人，應(yīng)當(dāng)受到罰則的制裁?！庇纱丝梢姡挥兄苯右?guī)避行為之前的準(zhǔn)備行為（間接規(guī)避行為），且必須為商業(yè)性的準(zhǔn)備行為才會受到法律的嚴(yán)格禁止。這從根本上避免了觸及公眾的合理使用，且其《著作權(quán)法》將技術(shù)措施限定為權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施，將接觸訪問技術(shù)措施排除在《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍外。

二、我國現(xiàn)行法對技術(shù)措施的法律保護(hù)

（一）現(xiàn)行法提供的法律保護(hù)

《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，構(gòu)成侵權(quán)行為，法律，行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！蔽覈吨鳈?quán)法》并未將破解技術(shù)措施定性為違法行為，而是將其列在侵權(quán)行為中。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)定：“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施；任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)?！睋?jù)此可知，我國對保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施和接觸訪問技術(shù)措施同時給予法律保護(hù)。

（二）技術(shù)措施保護(hù)的限制與例外

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定：屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：一是為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；二是不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取；三是國家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；四是在信息網(wǎng)絡(luò)上對計算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測試。

三、《著作權(quán)法》對技術(shù)措施法律保護(hù)的完善

（一）在保護(hù)上進(jìn)行區(qū)分

《著作權(quán)法》未來在修訂時，應(yīng)當(dāng)對技術(shù)措施的概念進(jìn)行明確的界定，但應(yīng)綜合考慮我國作為正在高速發(fā)展的發(fā)展中國家和知識產(chǎn)權(quán)消費(fèi)、進(jìn)口大國的國情，將技術(shù)措施的類型進(jìn)行區(qū)分，分別以不同的部門法給予不同力度的保護(hù)。對于權(quán)利保護(hù)技術(shù)措施，應(yīng)將其作為版權(quán)專有權(quán)利的延伸，通過版權(quán)法給予其版權(quán)專有權(quán)利那樣的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。對于接觸訪問技術(shù)措施，縱觀國際條約和各國版權(quán)法，均未為其設(shè)定“接觸訪問權(quán)”這種版權(quán)專有權(quán)利，且在傳統(tǒng)版權(quán)法理論中，接觸和訪問屬于公眾習(xí)以為常的行為。傳統(tǒng)版權(quán)法并未將“接觸訪問權(quán)”作為版權(quán)專有權(quán)利，其正是考慮了：“一旦賦予版權(quán)人接觸權(quán)，人們長期以來習(xí)以為常的行為今后都需要獲得版權(quán)人的許可，否則便是侵權(quán)。”這樣，知識產(chǎn)權(quán)的有限性壟斷便成了無限性壟斷，是絕對不利于市場競爭和公眾獲取知識的，也與設(shè)立版權(quán)保護(hù)的初衷截然相反，同時也侵犯了人權(quán)，這些都是立法者不希望看到的。但是也應(yīng)給予接觸訪問技術(shù)措施法律保護(hù)，筆者認(rèn)為此種法律保護(hù)應(yīng)適用民法上對于法益的保護(hù)，通過民法、合同法、侵權(quán)法等部門法進(jìn)行公平自由、開放平等的保護(hù)，而不是交由版權(quán)法實(shí)施壟斷性的保護(hù)。

（二）在立法形式上進(jìn)行保護(hù)

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》僅在侵權(quán)章里規(guī)定了對技術(shù)措施的保護(hù)。從行政法規(guī)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的名稱可知，該行政法規(guī)只對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中技術(shù)措施的進(jìn)行保護(hù)，并未將其他版權(quán)專有權(quán)利如復(fù)制權(quán)的技術(shù)措施納入其中。上述法律法規(guī)表明，在我國，規(guī)避破解技術(shù)措施僅是一種版權(quán)侵權(quán)行為，但該侵權(quán)行為又不屬于直接侵權(quán)或間接侵權(quán)，且技術(shù)措施并不是版權(quán)人的一種專有權(quán)利，界定存在著邏輯上的矛盾。又表明，只有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施得到了具體的保護(hù)，其他專有權(quán)利的技術(shù)措施僅得到了原則上的保護(hù)。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法對于技術(shù)措施保護(hù)的立法層級相對于其他知識產(chǎn)權(quán)大國而言，仍是非常低的，故而應(yīng)當(dāng)在未來《著作權(quán)法》修訂時，不僅對技術(shù)措施進(jìn)行明確的概念界定和分類，還應(yīng)當(dāng)將其從侵權(quán)章中分離出來，與權(quán)利管理信息一道作為單獨(dú)章列于《著作權(quán)法》中。這樣既能解決立法效力和層級的問題，還能將規(guī)避破解技術(shù)措施的行為由原來的侵權(quán)行為上升為違法行為，界定顯得更為貼切更符合法律邏輯，從而更好地給予技術(shù)措施保護(hù)。

（三）在實(shí)質(zhì)上進(jìn)行保護(hù)和規(guī)制

規(guī)避破解行為可以分為直接規(guī)避破解行為（以下簡稱“直接行為”）和間接規(guī)避破解行為（以下簡稱“準(zhǔn)備行為”）。筆者認(rèn)為，應(yīng)參考鄰國日本的做法，只禁止商業(yè)性的直接行為和完全禁止準(zhǔn)備行為。原因有三：日本作為一衣帶水的亞洲鄰邦，思維形式和模式上不乏相同點(diǎn)，文化基礎(chǔ)也都是發(fā)源于儒家；日本也同樣作為版權(quán)消費(fèi)進(jìn)口大國，且為知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國和發(fā)達(dá)國家；日本的做法完美地避免了觸及到公眾的合理使用，這樣既避免了在立法上列舉合理使用例外的麻煩和困難，也充分達(dá)到了版權(quán)人權(quán)益保護(hù)和公共利益的平衡，是很值得我國借鑒參考的。此外，美國模式中的技術(shù)措施保護(hù)例外的開放式授權(quán)行為，也是很有參考價值的。我國立法中亦可授權(quán)國家版權(quán)局，根據(jù)技術(shù)發(fā)展和社會需求，定期調(diào)整、修正保護(hù)的例外，以便更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際情況。

立法應(yīng)根據(jù)本國的基本國情，以憲法作為根本法，以公平正義、誠實(shí)信用、保護(hù)善良為原則，制定符合本國的法。一味盲目地照搬照抄西方國家的立法和立法模式，將本國基本國情置若罔聞，是不利于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的。知識產(chǎn)權(quán)作為壟斷性的權(quán)利，存在既會促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展也會對市場造成不利影響，法對其的調(diào)整應(yīng)當(dāng)揚(yáng)長避短，將損害最小化將利益最大化。我國作為知識產(chǎn)權(quán)消費(fèi)進(jìn)口大國、發(fā)展中國家，是不宜向歐盟的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)立法看齊的，應(yīng)當(dāng)充分利用國際條約的原則性、開放性和可操作性，在充分遵守國際條約規(guī)定的情況下，制定符合中國特色社會主義的版權(quán)法。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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[責(zé)任編輯：王鳳娟]