摘 要：我國勞動法對退休人員返聘的法律性質(zhì)尚無明確統(tǒng)一規(guī)定。本文通過判例大數(shù)據(jù)研究，尋找裁判原因，明確司法趨勢，最后得出研究結(jié)論。

關(guān)鍵詞：退休人員；返聘；法律性質(zhì)

一、判例研究的方法

首先，從法律規(guī)范的梳理中，界定法律問題，發(fā)現(xiàn)法律漏洞，明確自己對該法律問題的預期。其次，考慮可以利用的有效資源，即有效的判例檢索工具。再次，注重時間和空間的連續(xù)性，尋找最新最全的判例，進行大數(shù)據(jù)分析。最后，從大數(shù)據(jù)分析之中，明確司法趨勢，掌握司法標準，得出研究結(jié)論。

二、立法現(xiàn)狀

（一）規(guī)范梳理

《勞動法》第73條規(guī)定：勞動者退休的，依法享受社會保險待遇?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。但是，《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的 ，勞動合同終止。

《勞動法解釋（三）》第7條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理。最高院的司法解釋，實質(zhì)上是以“享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”為界限，作為區(qū)分勞務關(guān)系和勞動關(guān)系的標準。然而，《廣東省勞動人事爭議仲裁委關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法（2012）284號）第11條規(guī)定：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務關(guān)系處理。

（二）規(guī)范解析

1.基本法層面缺乏統(tǒng)一立法

《勞動合同法》第44條和《實施條例》第21條在文義上造成司法適用的混亂，兩者對于勞動合同終止的時間界限規(guī)定不一致。如果上位法不能是對退休返聘法律關(guān)系的屬性做出明確規(guī)定，將不利于社會關(guān)系的穩(wěn)定。

2.法律規(guī)制出現(xiàn)“真空地帶”

《社會保險法》第16條第1款規(guī)定：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。如果適用《實施條例》第21條，勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止，但未參加基本養(yǎng)老保險或者繳費年限不足，達到法定退休年齡的人員是否與用人單位存在勞動關(guān)系，法律并沒有明確規(guī)定。

3.勞動法制帶有“地方色彩”

粵高法（2012）284號文件第11條顯然與最高院司法解釋的規(guī)定不一致，但是判例研究表明該條款已經(jīng)成為廣東省處理退休返聘糾紛的重要依據(jù)。

三、判例研究

（一）司法判決

檢索工具：中國裁判文書網(wǎng)；全文檢索詞：退休人員返聘；案由：民事案由；案件類型：判決書；裁判日期：2014-01-01 TO 2016-03-22，同案合并后共34個判例。

判例認定“是”“否”與用人單位存在勞動關(guān)系：

在34個有效判例中，被認定為“是”與用人單位存在勞動關(guān)系的判例共7個，占比21%。未被認定與用人單位存在勞動關(guān)系的，即認定存在勞務關(guān)系的判例共27個，占比79%。

通過整理以上數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：

（1）審判實踐中往往將退休返聘的法律性質(zhì)認定為勞務關(guān)系，雙方權(quán)利義務應受民事法律法規(guī)的調(diào)整，而不受勞動法規(guī)制。

（2）在認定是勞務關(guān)系的裁判中，普遍適用合同法調(diào)整，特別是依據(jù)《合同法》第107條和第109條的等價有償原則，保障返聘人員獲取勞務報酬的權(quán)利。

（二）裁判原因

認定“是”勞動關(guān)系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達到法定退休年齡，未開始享受養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金。

（2）尚未達到法定退休年齡，雙方簽訂勞動合同。

（3）尚未達到法定退休年齡，雙方簽訂勞動合同，達到法定退休年齡后，一直與用人單位保持用工關(guān)系。

未被認定存在勞動關(guān)系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達到法定退休年齡，與用人單位簽訂退休返聘合同或形成事實上的勞務關(guān)系。

（2）雙方簽訂《勞務合作協(xié)議書》，意思表示真實，內(nèi)容合法。

（3）已經(jīng)達到法定退休年齡，并且開始享受養(yǎng)老保險。

（三）勞動關(guān)系和勞務關(guān)系的界限

刪去“法院認定當事人未達到法定退休年齡”的3個判例，在31個有效判例中，法院明確說明審查“是否開始享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”，并以此作為區(qū)分勞務關(guān)系和勞動關(guān)系的界限和分水嶺的判例共10個，占比32.26%。沒有審查“是否享受養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金”，而僅僅以屬于離退休人員，在退休后工作不受勞動法調(diào)整，認定退休返聘用工關(guān)系為勞務關(guān)系的判例共19個，占比61.29%。

通過上述整理可以看出：

（1）司法實踐中，法院往往會以退休返聘人員不具備勞動法上的年齡標準，而致使主體資格不完善，將其排除在勞動關(guān)系之外，認定退休返聘用工性質(zhì)為勞務關(guān)系。

（2）依據(jù)最高院司法解釋，達到法定退休年齡的勞動者，在開始享受養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金后，按照勞務關(guān)系處理。但是審判實踐中采用這一標準，界定勞動關(guān)系和勞務關(guān)系的比重并不高。

四、研究結(jié)論

首先，從法律適用標準來看，是采用“達到法定退休年齡”的年齡標準，還是以“是否享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”作為標準界定退休返聘的法律屬性。我國勞動基本法層面沒有明確規(guī)定，地方立法各異，導致多數(shù)退休返聘者的權(quán)益缺乏有力的保障，特別是工資、工傷、正常休假缺乏正規(guī)的法律支持。

其次，從審判實踐來看，《勞動法解釋（三）》第7條沒有廣泛適用。法院以“是否享受養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金”作為區(qū)分勞務關(guān)系和勞動關(guān)系的分水嶺，所占比重并不高。實踐中往往以年齡標準，排除返聘者的勞動主體資格，適用民事法律關(guān)系調(diào)整。

最后，從勞動立法宗旨分析，勞動法的精神旨在對處于弱勢地位的勞動者進行傾斜性保護。當勞動者沒有享受養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金時，依然沒有擺脫勞動者的弱勢地位特征，參加“勞動”也是為了滿足基本的生活需要，應該受到勞動法保護。因此，在目前勞動基本法尚未對退休返聘法律關(guān)系作出明確規(guī)定之前，《勞動法解釋（三）》第7條的規(guī)定是具有合理性的，對返聘者權(quán)益進行了一定程度的保護。

參考文獻：

[1]周莉，唐慕怡，江雪松.老齡勞動者的工傷保險待遇法理判解[J].學理論，2015，（9）.P.80.

[2]葛書環(huán).退休人員返聘后的法律地位[J].佳木斯大學社會科學學報，2014，（5）.P.53.

[3]何倫坤.返聘的勞動法規(guī)制研究[J].理論學刊，2010，（5）.P.91.

作者簡介：

張娟（1993～），女，漢族，陜西咸陽人，西北政法大學經(jīng)濟法學院2015級碩士研究生。