崔文強

公證文書因其具備較強的證據(jù)效力而得以在諸多領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，尤其是不動產(chǎn)登記領(lǐng)域，在許多特殊業(yè)務(wù)中公證都曾發(fā)揮過極其重要的作用。然而，隨著1991年司法部、建設(shè)部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》的廢止以及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》的出臺，公證與不動產(chǎn)登記的契合點似乎越來越少。囿于過往對于公證的依賴以及登記機構(gòu)審查標準的模糊，不動產(chǎn)登記機構(gòu)針對一些原本由公證代為“前置審查”的業(yè)務(wù)類型卻一時難以理清受理及審核的思路。本文以域外不動產(chǎn)登記公證制度為引，比較其公證制度在我國實行之可能性，繼而探討公證在不動產(chǎn)登記中的正確定位，以及不動產(chǎn)登記機構(gòu)在摒棄公證依賴之后的工作開展，以期探索出一條較為合適的出路，以平衡不動產(chǎn)登記審查責任與風(fēng)險，降低救濟、預(yù)防之成本。

一、公證前置，彼岸與此岸的美好守望

縱觀歐洲大陸，采公證前置審查的國家不在少數(shù)。其中，自14世紀便開展公證的法國其不動產(chǎn)登記采意思主義模式，其物權(quán)登記并不具備公信力，故而決定了登記機構(gòu)無須進行實質(zhì)審查。其公證前置審查皆因其發(fā)達的公證制度及優(yōu)良的公證傳統(tǒng)所致。因公證制度在物權(quán)契約真實性和合法性審查中發(fā)揮了作用，使得交易的風(fēng)險被極大地降低。而這種傳統(tǒng)和其登記意思主義模式皆是我國無法復(fù)制的。

德國作為大陸法系的典型，其不動產(chǎn)登記審查歷經(jīng)了實質(zhì)審查至形式化“窗口審查”的發(fā)展歷程，而其中介入不動產(chǎn)登記，替代不動產(chǎn)登記機構(gòu)進行“前置審查”的恰是公證機構(gòu)。公證貫穿于不動產(chǎn)交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權(quán)變動的債權(quán)契約，至達成物權(quán)變動合意的物權(quán)契約以及利害關(guān)系人同意轉(zhuǎn)讓的聲明，其往往會現(xiàn)于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權(quán)變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構(gòu)的審查負擔和責任風(fēng)險，同時因德國公證較強的證據(jù)效力，又盡可能地減少了因物權(quán)歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學(xué)者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構(gòu)與公證機構(gòu)完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產(chǎn)登記契合模式亦是經(jīng)歷了一個階段的發(fā)展，并不斷通過立法強制賦予公證機構(gòu)審查職責進而起到前置審查以規(guī)避風(fēng)險之目的。德國模式的發(fā)展，包括法律的強制規(guī)定，同時亦存在民眾對于公證預(yù)防成本的正確認知，這些都與公證在不動產(chǎn)登記中所發(fā)揮的作用是分不開的，其必然經(jīng)歷了推廣、不認同到逐步發(fā)揮其作用而得到認可的過程。而基于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結(jié)合的原則，強制公證鮮有法律規(guī)定，加之指導(dǎo)不動產(chǎn)登記的規(guī)章及規(guī)范亦無強制要求。且《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中多處明示原本實務(wù)中多采公證的可以不經(jīng)公證，更造成了公證與不動產(chǎn)登記契合的阻礙。其二，現(xiàn)階段民眾對于公證之預(yù)防功能尚不具備足夠的認識，且有些公證義務(wù)的預(yù)防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。

二、公證之于不動產(chǎn)登記中的定位——補充輔助，逐步指引

既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產(chǎn)登記中究竟處于何種位置？面對實務(wù)中較為迫切的現(xiàn)實、強制公證思路的摒棄、輿論的關(guān)注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構(gòu)不得不思考公證之外登記機構(gòu)的出路。筆者認為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產(chǎn)登記中仍應(yīng)作為有效補充適用，蓋因其在證據(jù)效力及減輕登記機構(gòu)壓力及風(fēng)險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構(gòu)在實務(wù)中應(yīng)堅持不引導(dǎo)、不強制、明利害、曉責任的原則。

不引導(dǎo)即不積極引導(dǎo)群眾繼續(xù)針對特殊事項進行公證。比如較為復(fù)雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業(yè)務(wù)或提出申請便建議并引導(dǎo)申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權(quán)，二則容易誤導(dǎo)申請人之判斷，加重申請人之負擔。引導(dǎo)作用應(yīng)由“法”來發(fā)揮，此處之“法”應(yīng)為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權(quán)法》《公證法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》及其操作規(guī)范，還包括其他與不動產(chǎn)登記相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴肅性及提交真實合法資料的義務(wù)來引導(dǎo)申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預(yù)防作用，發(fā)揮“法”的引導(dǎo)作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風(fēng)險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構(gòu)應(yīng)向申請人表明登記申請的利害，其物權(quán)公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務(wù)及提供虛假材料的責任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關(guān)系復(fù)雜、糾紛風(fēng)險重大的登記類型，相信通過“法”之引導(dǎo)及利害責任的知曉，自愿選擇公證預(yù)防風(fēng)險的比例會得以上升，不動產(chǎn)登記機構(gòu)亦會減輕負擔及風(fēng)險。

三、“后公證時代”登記機構(gòu)的工作開展

隨著公證在不動產(chǎn)登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構(gòu)面臨的主要問題實為由外部審查轉(zhuǎn)由自主承擔一部分實質(zhì)審查職責的問題。如先前實務(wù)中多經(jīng)公證的繼承業(yè)務(wù)及自然人委托代理，不經(jīng)公證后，其審查職責便自然而然地落到了登記機構(gòu)身上。筆者認為，不動產(chǎn)登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構(gòu)審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發(fā)新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質(zhì)審查能力，以降低風(fēng)險、平衡預(yù)防和救濟成本是不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)予以考慮的出路之一。

首先，公證的淡化、特殊類型業(yè)務(wù)強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構(gòu)的自我挖潛，強化不動產(chǎn)登記機構(gòu)的軟硬件資源，優(yōu)化各種外部條件，基于自身對不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的熟悉，相信針對相關(guān)業(yè)務(wù)，尤其是特殊業(yè)務(wù)進行實質(zhì)審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質(zhì)，推行不動產(chǎn)登記員制度，強化登記機構(gòu)的行政職權(quán)，優(yōu)化登記設(shè)備設(shè)施。優(yōu)化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準確性和真實性。

其次，探索外部審查模式，通過有效并規(guī)范的外部審查轉(zhuǎn)移一部分審查職責，比如通過代理機構(gòu)審核申請人物權(quán)變動原因行為之材料，由其對材料及意思表示真實性進行把關(guān)。先前土地登記中一直實施的土地登記代理人制度恰是此種模式。然而，此模式下需具備幾個條件：對代理機構(gòu)其行業(yè)自律性要求較高，且其應(yīng)具備完備的行業(yè)規(guī)范及高素質(zhì)的專業(yè)人才，針對代理人員要對其通過資格核準準入。因此，短時間內(nèi)探索這種模式的可行性是值得商榷的。此外，針對一些特殊的業(yè)務(wù)類型，可考慮引入律師見證制度，比如委托代理業(yè)務(wù)，鑒于律師的專業(yè)素養(yǎng)及行業(yè)自律，由其對委托事項的真實性和合法性進行把握并以律師事務(wù)所的名義出具見證書具有其可行性。同時與公證機構(gòu)形成競爭機制，促進公證機構(gòu)改變思路以加入競爭行列。

再次，登記機構(gòu)對于公證缺位之后的“迷茫”，實則是由實務(wù)中對審查標準的規(guī)定模糊所致，許多業(yè)務(wù)登記機構(gòu)亦無從把握其審查應(yīng)遵循什么標準，故而以公證代為審查便成了上上之選。然而，倘若審查標準一直未予確定，登記機構(gòu)仍舊會承擔審查所致風(fēng)險。且現(xiàn)今司法機構(gòu)多遵循登記機構(gòu)實質(zhì)審查的標準，無形中加重了登記機構(gòu)的責任及風(fēng)險。因此，有必要通過立法明確登記機構(gòu)的審查標準，在明確標準之后，公證與不動產(chǎn)登記的關(guān)系以及其應(yīng)在不動產(chǎn)登記中所處地位也將會愈加清晰。

最后，筆者越俎代庖，從公證機構(gòu)角度出發(fā)，認為其應(yīng)探索公證預(yù)防成本與救濟成本的關(guān)系，轉(zhuǎn)變思路及工作方法，逐漸降低公證的預(yù)防成本，從而引導(dǎo)越來越多的登記申請主體趨向選擇公證前置以規(guī)避風(fēng)險。公證機構(gòu)可考慮就近與登記機構(gòu)辦公，以方便群眾申請。降低費用提升效率并提升公眾對公證的認知。不動產(chǎn)登記與公證若能完美契合，無論對公證機構(gòu)還是登記機構(gòu)皆為雙贏之舉。

陳品祿/責任編輯