摘 要 第三方支付平臺迅猛發(fā)展，本文以支付寶為例論述了其涉及到的四項罪名，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、挪用資金罪、非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款罪。支付寶平臺若涉及挪用資金罪自然應(yīng)該處罰，但是其經(jīng)營行為若涉及到擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款罪等準(zhǔn)入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價值轉(zhuǎn)向考慮，應(yīng)摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉(zhuǎn)為以反欺詐的角度進行規(guī)制，且從二次違法性的原理出發(fā)，在行政監(jiān)管已經(jīng)相應(yīng)跟上，也并未認定其違法時，刑法亦應(yīng)本著謙抑的原則不需介入。

關(guān)鍵詞 第三方支付 支付寶 金融犯罪 金融交易主義 二次違法性原理

作者簡介：滕玉琳，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D924.0 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.188

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛崛起，第三方支付也作為其中重要一支在短短幾年內(nèi)迅猛成長。同時，相應(yīng)的監(jiān)管措施也隨之出臺，2010 年，央行接連頒布《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》，2013 年出臺《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》，央行分別從政策、市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)準(zhǔn)則等方面將第三方支付平臺納入到金融監(jiān)管體系之中。在行政監(jiān)管之外，第三方支付平臺的相關(guān)行為是否已觸及到刑事犯罪，也引起了各界的廣泛關(guān)注和大討論。本文就打算以在互聯(lián)網(wǎng)支付市場交易份額占 50%左右的支付寶為例，對其相關(guān)行為從刑法角度進行審視，并探討刑法在面對新興的第三方支付平臺時該如何應(yīng)對。

一、支付寶相關(guān)行為的刑法分析

無行為則無責(zé)任，對支付寶平臺的刑法分析應(yīng)關(guān)注其操作的流程。關(guān)于其操作首先是在支付寶平臺注冊虛擬賬戶，并進行身份認證和綁定銀行卡；接著有三種模式可供選擇，第一可以選擇直接從銀行卡將款項打入支付寶賬戶；第二是提前充值，支付時從支付寶余額進行劃轉(zhuǎn)；第三是將余額轉(zhuǎn)賬到余額寶即購買了天弘基金。因其涉及貨幣的支付清算和貨幣基金的銷售，可能觸及擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，挪用資金罪，非法經(jīng)營罪與非法吸收公眾存款罪。

（一） 支付寶平臺與擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪

《刑法》第 174 條規(guī)定，擅自設(shè)立金融機構(gòu)是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的行為。那支付寶平臺是否是金融機構(gòu)呢？《商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定，商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。表面上看支付寶平臺需要注冊虛擬賬戶，其提供的資金結(jié)算服務(wù)屬于商業(yè)銀行的貨幣結(jié)算業(yè)務(wù)，其保管沉淀資金（包括第一種模式的在途資金及第二種模式的充值資金）及其孳息則屬于商業(yè)銀行吸收公眾存款的業(yè)務(wù)范疇，支付寶客觀上已具備了某些銀行的特征。 但筆者不同意上述觀點：

第一，吸收公眾存款是銀行的一項獨立業(yè)務(wù)，并且銀行可利用存款發(fā)放貸款；而支付寶保管的沉淀資金則是支付業(yè)務(wù)的一項附隨業(yè)務(wù)，在互不相識的網(wǎng)絡(luò)交易買賣雙方介入第三方的信用保證，買方將錢轉(zhuǎn)入支付寶賬戶后賣方發(fā)貨，買方收到貨后進行確認，支付寶將買方的錢支付給賣方，且根據(jù)《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》第四條規(guī)定，客戶備付金只用于辦理客戶委托的支付業(yè)務(wù)和本辦法規(guī)定的情形，支付寶是沒有資格動用客戶備付金的，更別說發(fā)放貸款。

第二，無論是買賣雙方還是支付寶的客戶備付金賬戶都是在銀行開立的，最終進行結(jié)算業(yè)務(wù)的仍然是商業(yè)銀行而非支付寶平臺。因此支付寶平臺并不能被界定為商業(yè)銀行。

那支付寶是不是非銀行金融機構(gòu)呢？銀監(jiān)會頒布的《非銀行金融機構(gòu)行政許可實施辦法》第二條 對非銀行金融機構(gòu)進行了種類上的規(guī)定，而概念上講傳統(tǒng)意義的非銀行金融機構(gòu) （non-bank financialintermediaries）是指以發(fā)行股票和債券、接受信用委托、提供保險等形式籌集資金，并將所籌資金運用于長期性投資的金融機構(gòu)。認為支付寶是非金融機構(gòu)的觀點是，支付寶在資金轉(zhuǎn)移中起到了信用中介和交易中介的作用。 但是支付寶畢竟不同于將所籌資金運用于長期性投資的金融機構(gòu)，正如上文所述其不能動用備付金，且其提供的資金轉(zhuǎn)移中介服務(wù)也是免費的，只不過是支付行為的附屬行為，并不能完全符合非銀行金融機構(gòu)的概念。

正如《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二條的規(guī)定，將支付寶納入非金融機構(gòu)支付平臺范疇，實施支付業(yè)務(wù)許可證制度，與金融機構(gòu)進行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，已成為當(dāng)前的行政管理措施，支付寶平臺的性質(zhì)決定了刑法中擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪將不適用于支付寶平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)。

（二）備付金與挪用資金罪

在操作流程的模式一和二中會有客戶的備付金沉淀下來，模式一是由于交易的時間差而存于支付寶中的在途資金，模式二則是對支付寶虛擬賬戶的充值資金。目前的觀點認為這是一種保管關(guān)系。 根據(jù)民法一般原理，特殊種類物的所有權(quán)隨占有而轉(zhuǎn)移，而貨幣屬于特殊種類物，當(dāng)貨幣占有轉(zhuǎn)移，即交付給保管人起，保管人即享有所有權(quán)，而托管人對保管人只有債權(quán)上請求權(quán)。但是對于第三方支付而言，其只是作為交易過程中的一種信用擔(dān)保，平臺并不享有資金的所有權(quán)，所有權(quán)仍歸客戶。 依照我國刑法，挪用資金罪對象指向的是單位自有資金，這樣的話第三方支付平臺豈不是不會涉及挪用資金罪的問題？但筆者認為刑法犯罪事實的認定有時并不受民事法律關(guān)系影響。在刑法中就有一些規(guī)定，其概念的界定等與民法上并不一致。例如《刑法》第 93 條第2款對公共財產(chǎn)的界定： 在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?？磥硇谭ㄖ袑藏敭a(chǎn)的定義在此處是有別于民事法律關(guān)系的，因此筆者認為雖然民事法律關(guān)系上，平臺并不享有資金所有權(quán)，但這并不影響刑事上將其按照平臺自由財產(chǎn)定罪量刑。沉淀資金一旦進入第三方支付平臺，在刑法上以第三方支付平臺的財產(chǎn)論。因此如果支付寶平臺挪用了備付金，也將構(gòu)成挪用資金罪。

（三）余額寶與非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款罪

支付寶的第三種模式是將資金轉(zhuǎn)入余額寶同時即認為購買了天弘基金的增利寶貨幣基金。而這種銷售方式也被質(zhì)疑為基金代銷也涉及到非法經(jīng)營罪，同時增利寶貨幣基金 85%的用于銀行的協(xié)議存款，提高了銀行的融資成本，一定程度上破壞了金融秩序也涉及到了非法吸收公眾存款罪。

1.基金代銷與非法經(jīng)營罪

從支付寶與天弘基金關(guān)系來看，天弘基金作為基金公司，可以銷售基金，而支付寶僅取得了基金銷售支付牌照，而非基金銷售牌照，僅可以為基金公司和投資者提供基金第三方支付結(jié)算服務(wù)，如果支付寶想代銷基金產(chǎn)品還應(yīng)取得相應(yīng)的行政許可。支付寶和天弘基金的合作方式受到了廣泛質(zhì)疑，原本應(yīng)該由天弘基金主導(dǎo)的貨幣基金銷售行為，由于支付寶擁有大量的客戶資源，掌握著銷售渠道，并且支付寶控股天弘基金 51%的股權(quán)，實質(zhì)上就是支付寶進行的基金銷售，其通過外圍收購基金公司而繞開了自身銷售基金的行政許可，違背了行政許可的初衷。 同時，所謂直銷一般指在基金公司官網(wǎng)上售賣產(chǎn)品。而代銷模式中基金購買者在代銷機構(gòu)開立賬戶，代銷機構(gòu)建立自己的基金清算、風(fēng)控等后臺系統(tǒng)，承擔(dān)基金產(chǎn)品投資顧問的推介角色，盈利模式是基金公司的傭金分成。再來看看支付寶，最初的余額寶產(chǎn)品單一或許還難以說其承擔(dān)了不同基金產(chǎn)品功能的推介功能，但隨著不同基金產(chǎn)品的出現(xiàn)，其基金推介角色亦得到了進一步發(fā)揮，最后從支付寶購買基金也并非是免費的，支付寶亦獲得了收益。 所以筆者認為支付寶銷售的這些“寶寶們”已越來越滑向了基金代銷的一邊。刑法第 225 條規(guī)定了擾亂市場秩序的非法經(jīng)營罪，基金代銷的行為符合刑法 225 條的規(guī)定，其行為已觸犯了非法經(jīng)營罪。

2.銀行協(xié)議存款與非法吸收公眾存款罪

根據(jù) 2014 年第四季度的資料顯示余額寶 84.69%投向了銀行的存款協(xié)議，余額寶在儲戶和銀行之間設(shè)置了中間環(huán)節(jié)，儲戶原本將錢直接存入銀行，而現(xiàn)在先存入余額寶，余額寶再存入銀行，實質(zhì)上是間接經(jīng)營銀行的存款業(yè)務(wù)，增大了銀行的吸儲成本，破壞了原本的金融秩序，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

《刑法》第 176 條及2010 年 11 月最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了該罪的構(gòu)成要件及其具有的非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。 如此說來，支付寶代銷余額寶未取得代銷資格具有非法性，利用互聯(lián)網(wǎng)向社會公開宣傳，承諾給予回報，向社會公眾也即向不特定對象吸收資金，支付寶的相關(guān)行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

二、刑法應(yīng)對

關(guān)于第三方支付平臺代表支付寶涉及到的四項犯罪，支付寶平臺若涉及挪用資金罪自然應(yīng)該處罰，但是其經(jīng)營行為若涉及到擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款等準(zhǔn)入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價值轉(zhuǎn)向考慮，應(yīng)摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉(zhuǎn)為以反欺詐的角度進行規(guī)制， 且從二次違法性 的原理出發(fā)，在行政監(jiān)管已經(jīng)相應(yīng)跟上，也并未認定其違法時，刑法亦應(yīng)本著謙抑的原則不需介入。對于第三方支付平臺，大家經(jīng)常提到的就是“鯰魚效應(yīng)”，第三方支付平臺這條活躍的鯰魚跳進安靜平穩(wěn)的金融市場中，攪動一池春水，從而刺激一些企業(yè)活躍起來投人到市場中積極參與競爭，從而激活市場中的同行業(yè)企業(yè)。支付寶的成功就在與其一系列的便民措施，使得投資起點更低，基金服務(wù)具備活期存款功能的便捷，并高度透明化， 使普通大眾獲得了更高的利率回報，在其競爭下有利于刺激銀行等金融機構(gòu)不斷創(chuàng)新，提高服務(wù)質(zhì)量，并進一步倒逼利率市場化，畢竟銀行若想留住客戶，向儲戶提供一定具有吸引力的利率標(biāo)準(zhǔn)也是不可少的。對于我國舉步維艱的金融市場改革支付寶平臺無疑是起到推動作用的，從鼓勵創(chuàng)新角度而言刑法的適當(dāng)寬松也是大勢所趨。

注釋：

張穎.第三方電子支付法律問題研究.華東政法大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文.2013.15.

第二條規(guī)定：“本辦法所稱非銀行金融機構(gòu)，包括銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、境外非銀行金融機構(gòu)駐華代表處等機構(gòu)。”

孫廣志、婁小夜.網(wǎng)上非銀行金融機構(gòu)行為研究.企業(yè)技術(shù)開發(fā).2006（10）.37.

隨魯輝.互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法介入問題研究.江西警察學(xué)院學(xué)報.2014 （5）. 21 .

《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第 24 條規(guī)定：“支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)的自有財產(chǎn)，支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金?！?/p>

萬志堯.對第三方支付平臺的行政監(jiān)管與刑法審視.華東政法大學(xué)學(xué)報.2014 （5）. 40 .

余額寶類貨幣基金會扣服務(wù)費嗎，http：//finance.sina.com.cn/money/lczx/20140814/ 16 5120013428.shtml.訪問日期：2017年2月8日.

劉憲權(quán)、金華捷.P2P 網(wǎng)絡(luò)集資行為刑法規(guī)制評析.華東政法大學(xué)學(xué)報.2014 （5）.27.

肖凱.論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系.華東政法大學(xué)學(xué)報.2014 （5）. 35.

毛玲玲.發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管.華東政法大學(xué)學(xué)報.2014 （5）. 9 .

劉憲權(quán).中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響.法學(xué).2013 （12）.230 .

熊理思.對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法介入需謹(jǐn)慎——以余額寶為例.廣西社會科學(xué).2014 （9）.107 .

參考文獻：

[1]劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思.法商研究.2012（4）.