摘 要 旅游輔助服務(wù)者侵權(quán)給旅游者造成損害時(shí)，旅行社是否承擔(dān)應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任以及基于何種原因承擔(dān)履行責(zé)任在我國司法實(shí)踐中曾有過不同的做法。本文通過對實(shí)踐做法之比較和對其他國家的參考，得出了適用安全保障義務(wù)理論較為合適的結(jié)論。在當(dāng)前立法下則要考慮對無過錯責(zé)任的限制性適用，以實(shí)現(xiàn)旅游者權(quán)益保護(hù)和旅游行業(yè)發(fā)展的平衡。

關(guān)鍵詞 旅游 糾紛 旅行社 責(zé)任 侵權(quán)

作者簡介：段頔婧，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)2014級碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.173

一、問題的提出

旅游活動的實(shí)現(xiàn)不是依靠旅游合同的一方當(dāng)事人——旅行社，即可實(shí)現(xiàn)的，還需要眾多的酒店、飯店、客運(yùn)公司等其他旅游輔助服務(wù)者的直接參與。當(dāng)旅游輔助服務(wù)者對旅游者的人身、財(cái)產(chǎn)造成侵害時(shí)，為了獲得精神損害賠償和訴訟便利，旅游者可能會傾向于選擇以旅行社為被告進(jìn)行侵權(quán)之訴而非違約之訴。但此時(shí)旅行社基于何種理由承擔(dān)或不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？對這一問題，在我國至少有以下幾種觀點(diǎn)。

其一，法院認(rèn)為當(dāng)旅行社違反了法定的安全保障義務(wù)時(shí)，對旅游者受到的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。①《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條的規(guī)定同樣體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)，其規(guī)定，旅游輔助服務(wù)者在導(dǎo)致旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失時(shí)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而旅游經(jīng)營者只在未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)時(shí)，才承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。其二，根據(jù)債務(wù)人為債務(wù)履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論，旅游輔助服務(wù)者的行為被認(rèn)為是旅行社的行為。有法院認(rèn)為：旅游輔助服務(wù)者提供的服務(wù)是旅行社履行旅游服務(wù)合同義務(wù)的延續(xù)，是代表旅行社的行為，其的侵權(quán)行為可直接認(rèn)定為旅行社的侵權(quán)行為。②其三，在旅游糾紛中，旅游輔助服務(wù)者是事務(wù)輔助人，旅行社則是事務(wù)所屬人，當(dāng)發(fā)生旅游合同履行輔助人對旅游者的侵權(quán)行為時(shí)，自然由旅行社來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。③其四，《旅游法》第71條第2款規(guī)定，當(dāng)?shù)亟由纭⒙男休o助人給旅游者造成人身損害、財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，如果旅游者選擇了向旅行社請求賠償，旅行社就要承擔(dān)旅游輔助服務(wù)者侵權(quán)行為的后果，而不論其是否有過錯。同時(shí)，該條明確賦予了旅行社以求償權(quán)，其可以向旅游輔助服務(wù)者進(jìn)行追償。

二、旅游糾紛侵權(quán)責(zé)任配置域外法考察

德國、美國在該問題上有著不同的做法。德國聯(lián)邦最高法院通過擴(kuò)大解釋交易安全保障義務(wù)的范圍為受到侵權(quán)損害的旅游者提供救濟(jì)。一個典型的案例是，一名游客在其度假的旅店因旅店陽臺欄桿斷裂而墜落受傷。聯(lián)邦最高法院認(rèn)定舉辦人（旅行社）負(fù)有交易安全保障義務(wù)，即舉辦人應(yīng)當(dāng)定時(shí)檢查其該旅店的安全性。旅游舉辦人因過失違反這種義務(wù)時(shí)，負(fù)有侵權(quán)責(zé)任。④美國法院則認(rèn)為，旅行社和旅行代理商不能保證第三方供應(yīng)商沒有過失，所以在因?yàn)榈谌降倪^失給旅游者造成侵害之時(shí)，旅行社或者旅行代理商不承擔(dān)責(zé)任。原因在于旅游服務(wù)輔助者是獨(dú)立運(yùn)營的第三方，旅行社不能承受履行輔助人的行為的后果⑤；其義務(wù)是有限的，其不可能對旅游服務(wù)輔助者所有的情況都非常了解，也不可能對其不能預(yù)見的情況向游客進(jìn)行告知或者提醒。⑥

值得一提的是，美國的Julie DiBiase訴Oasis International等一案的案情與前述的德國案例幾乎一致，結(jié)果卻不同。⑦法院認(rèn)為，被告不能合理地預(yù)見酒店的建筑缺陷和該缺陷會使陽臺坍塌造成原告受傷。被告很難獲知酒店隱蔽的建筑缺陷，入住過的客人并未因安全問題投訴，被告已經(jīng)盡到了了解酒店安全性的義務(wù)。旅行社沒有保護(hù)原告免于受傷的義務(wù)。德國和美國均從旅行社的義務(wù)出發(fā)來處理該問題，但在在義務(wù)范圍上的分歧最終導(dǎo)致了不同結(jié)論。德國法院認(rèn)為旅行舉辦人有義務(wù)定時(shí)查看酒店的安全性，但美國法院則認(rèn)為旅行社了解酒店安全狀況的途徑有限，只要完成了這些途徑內(nèi)的信息搜集工作，旅行社仍然無法得知酒店的安全問題就沒有違反其義務(wù)。雙方的論證似乎都是有道理的。法官在各因素之間的自由裁量還是影響著最終的結(jié)果，德國法院向旅行社提出了較高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)要求，而美國法院更多地考慮到旅行社在經(jīng)營活動中投入的有限性。

此種取舍的不同與國家在該問題上的利益取舍有所關(guān)聯(lián)。侵權(quán)法不僅僅是涉及受害人的利益保護(hù)，也涉及到人的行為自由的問題，此二者之間此消彼長。若希望全面保護(hù)旅游者的權(quán)益，那么旅游經(jīng)營者的經(jīng)營活動可能會受到更多的限制，其承擔(dān)的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)也會更多。如果更側(cè)重保護(hù)人的行為自由，旅游經(jīng)營者將更有效率經(jīng)營，但旅游者可以選擇的求償對象和責(zé)任財(cái)產(chǎn)卻減少了。故在責(zé)任的配置問題上，需要明確旅游行業(yè)發(fā)展和旅游者保護(hù)之間的利益平衡。

三、旅行社承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)

當(dāng)前對消費(fèi)者保護(hù)乃是全球的趨勢，旅游者的權(quán)益自當(dāng)受到傾向性保護(hù)。我國旅游行業(yè)對旅游者權(quán)益的侵害相當(dāng)常見，對旅游者的權(quán)益傾向性保護(hù)也可以倒逼旅游行業(yè)規(guī)范自己的行為。但是，這種傾斜的保護(hù)應(yīng)有一定限制，否則可能會影響旅游經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

在此前提下，不妨對前述我國的做法進(jìn)行分析。首先，“債務(wù)人為債務(wù)履行輔助人的不當(dāng)履行承擔(dān)責(zé)任”的觀點(diǎn)，難以成為旅行社承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)。其至少有以下幾個方面的不當(dāng)之處，其一，從《合同法》第121條的文義和體系位置來看，其是為合同責(zé)任設(shè)計(jì)的，難以認(rèn)為其可以適用于侵權(quán)責(zé)任的情形。其二，這種做法混淆了合同法和侵權(quán)法。合同法是以特定人之間的緊密結(jié)合關(guān)系為前提，而侵權(quán)法以社會一般人為規(guī)范對象。旅游者和旅游經(jīng)營者間存在的旅游合同關(guān)系是旅游者要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)旅游輔助服務(wù)者不當(dāng)履行的違約責(zé)任的依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)法上的要件構(gòu)成為依據(jù)，并非因合同關(guān)系而生。其三，這種做法使得旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者的行為承擔(dān)了無過失責(zé)任，擴(kuò)大了旅游經(jīng)營者的責(zé)任范圍，并且缺乏個案的靈活性。

旅游服務(wù)輔助者不是旅行社的事務(wù)輔助人，并不能以此為理由讓旅行社對旅游服務(wù)輔助者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。事務(wù)輔助人應(yīng)該受到事務(wù)所屬人的指揮，輔助人的行為應(yīng)在事務(wù)所屬人的可控制范圍。然而，旅游經(jīng)營者與旅游服務(wù)輔助者之間是平等的，其經(jīng)營是相互獨(dú)立的。這一點(diǎn)為美國法院不斷強(qiáng)調(diào)，并成為其認(rèn)為旅行社不承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)之一。旅行社必然會在合同中對旅游服務(wù)輔助者提出種種要求，卻無法對其行為進(jìn)行全面的指示與控制，二者之間很難說存在著一方支配或者重大影響另一方行為的特定關(guān)系。旅游服務(wù)輔助者的侵權(quán)行為也不處于在旅行社的支配或者重大影響之下。而且也不能將旅游服務(wù)輔助者納入其組織范圍之內(nèi)。在前述德國案例中，法院也認(rèn)為旅行社所安排的具體事務(wù)的履行承擔(dān)者，不具備滿足事務(wù)所屬人的身份所必要的依賴性和受指示的約束性。

《旅游法》表現(xiàn)出了一種對旅游者非常周嚴(yán)的保護(hù)。旅游者可以選擇以旅行社或者旅游服務(wù)輔助者為被告，旅行社事實(shí)上承擔(dān)了無過錯責(zé)任，其與旅游服務(wù)輔助者之間構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。此規(guī)定應(yīng)是考慮到旅游者向直接侵權(quán)人求償不易，強(qiáng)化了對旅游者的保護(hù)。但于旅行社而言，無過錯責(zé)任對于其控制因旅游服務(wù)輔助者侵權(quán)給旅游者造成損害的事故發(fā)生并沒有很大的作用。旅行社難以對異地亦或是異國的旅游服務(wù)輔助者在幫助履行旅游合同過程中的所有行為都進(jìn)行有效的監(jiān)督與控制。即使旅行社投入了大量成本，也可能難以減少此方面的風(fēng)險(xiǎn)，那么旅行社就只能通過增加旅行費(fèi)用來分散自己的風(fēng)險(xiǎn)，這對于旅游業(yè)并無益處，亦與其追求的效率相違背。求償權(quán)的設(shè)置似乎是進(jìn)行了一定程度上的利益平衡，但是這種求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)也存在障礙。此種法律規(guī)定雖然符合保護(hù)旅游消費(fèi)者的目的，卻可能旅行社帶了過重的負(fù)擔(dān)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)安全保障義務(wù)理論來判斷旅行社是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任較為合理。當(dāng)旅游服務(wù)輔助者對旅游者侵權(quán)時(shí)，需要考察旅行社是否違法了法定的安全保障義務(wù)，如果答案是肯定的，那么旅行社就要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

安全保障義務(wù)理論與前述的幾種方式相比具有更好的適用性。

第一，安全保障義務(wù)理論在我國的法律體系已經(jīng)有所規(guī)定，可以直接適用?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定了經(jīng)營場所的安全保障義務(wù)，而《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條以此為基礎(chǔ)規(guī)定了旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者的安全保障義務(wù)，并在第14條更為具體地規(guī)定了旅游經(jīng)營者的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)。相對于旅游經(jīng)營者違反謹(jǐn)慎選擇的安全保障義務(wù)來說，旅游輔助服務(wù)者作為直接的侵權(quán)人，就可以理解為《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款和《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條所規(guī)定的第三人。在焦建軍一案中，二審法院認(rèn)為，“焦建軍的損害系泰國車隊(duì)的侵權(quán)行為所致，泰國車隊(duì)作為原審第三人康輝旅行社選定的旅游輔助服務(wù)者，不屬于該司法解釋所稱的第三人?！币虼藳]有適用第7條的規(guī)定。這種理解似乎是因該條在字面上將第三人與旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者分開而導(dǎo)致。但實(shí)際上對于該案可以做如下理解，直接侵權(quán)人是泰國車隊(duì)，但中山旅行社轉(zhuǎn)團(tuán)的時(shí)候未經(jīng)原告同意，實(shí)際上由康輝旅行社組團(tuán)并選擇了泰國車隊(duì)，中山旅行社沒有盡到謹(jǐn)慎選擇的義務(wù)；在發(fā)生交通事故之后也沒有盡到及時(shí)救治的義務(wù)。

第二，前述幾種理論有一個共同的問題，就是無法解釋為何旅行社要為履行輔助人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一個人不對第三人的行為負(fù)責(zé)這個規(guī)則被普遍接受……只有在存在可歸責(zé)的重大理由時(shí)，為第三人行為負(fù)責(zé)的規(guī)則才能在整體連貫的法律系統(tǒng)中被視為是正當(dāng)?shù)?。⑧安全保障義務(wù)是旅行社的合同義務(wù)，也是法定義務(wù)，旅行社仍是承擔(dān)自己責(zé)任，則避免了對該問題的解釋，不會對現(xiàn)存法律體系造成沖擊。

第三，安全保障義務(wù)理論的適用可以取得保護(hù)旅游者和促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展的平衡。安全保障義務(wù)的范圍具有靈活性，在個案中法院可以通過解釋合理擴(kuò)大其范圍。同時(shí)由于安全保障義務(wù)比較抽象必須在個案中結(jié)合案情來確定，這就比較有針對性。安全保障義務(wù)是過錯責(zé)任，所以旅行社對責(zé)任的承擔(dān)是有預(yù)見性的，也督促其適當(dāng)履行義務(wù)。而且，在未來的社會發(fā)展中有調(diào)整的余地。當(dāng)然安全保障義務(wù)理論也存在著范圍不確定的缺點(diǎn)，但實(shí)際上我國司法實(shí)務(wù)對此已有了一定的探索，不一定會成為障礙。

綜上，筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)理論能比較好地作為解決糾紛的依據(jù)，讓旅行社承擔(dān)與其過錯程度相適應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。目前《旅游法》第71條第2款事實(shí)上已經(jīng)阻礙了《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條的適用。為了避免旅行社因該條款承擔(dān)過重的責(zé)任，從解釋論上應(yīng)當(dāng)考慮以其是否具有過錯對賠償范圍和賠償數(shù)額進(jìn)行限制。旅行社也應(yīng)當(dāng)考慮在于旅游輔助服務(wù)者簽訂合同時(shí)明確雙方的責(zé)任與義務(wù)，避免在追償時(shí)困難重重。

注釋：

①最高人民法院公報(bào).2012.6.

②最高人民法院公報(bào).2012.1.

③葉金強(qiáng).旅游糾紛中的連帶責(zé)任——以“焦建軍與中山國旅等侵權(quán)糾紛案”為參照.法學(xué).2015（2）.

④[德]迪特爾·梅迪庫斯著.杜景林、盧諶譯.德國債法分論.法律出版社.2007.314.

⑤2000 WL 33401822.

⑥774 A.2d 1063.

⑦2001 WL 1200324.

⑧[奧]赫爾穆特·考茨歐.侵權(quán)法中事務(wù)的所屬人和行為人責(zé)任.環(huán)球法律評論.2015（4）.