孟令豹++China+IP

商業(yè)秘密是企業(yè)核心競爭力的重要體現(xiàn)，是企業(yè)排他性地位獲取的保證，商業(yè)秘密保護(hù)水平的高低直接決定著企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的長遠(yuǎn)走勢，值得企業(yè)管理者重點(diǎn)探究。建立科學(xué)的商業(yè)秘密管理制度，充分保護(hù)和運(yùn)用商業(yè)秘密，才能不斷提升企業(yè)競爭力，保障市場經(jīng)濟(jì)中的正常交易秩序。中國知識產(chǎn)權(quán)雜志社與上海新諍信知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司聯(lián)合舉辦了以“商業(yè)秘密管理和保護(hù)”為主題的企業(yè)專場研討會，從人為泄密防范、技術(shù)防護(hù)、相關(guān)法律實(shí)務(wù)、司法救濟(jì)等角度，探討企業(yè)商業(yè)秘密管理和保護(hù)課題，提升企業(yè)核心競爭力。中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任李順德教授、上海新諍信知識產(chǎn)權(quán)股份有限公司執(zhí)行董事兼高級副總裁王軍、法律界資深專業(yè)人士等嘉賓受邀出席，分別從商業(yè)秘密的法律認(rèn)定、企業(yè)管理和保護(hù)實(shí)務(wù)、司法角度看待企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)等方面為來賓釋疑解惑。

商業(yè)秘密法律認(rèn)定的要件

《TRIPS協(xié)定》中把商業(yè)秘密稱之為“未經(jīng)公開的信息”。1在美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中，商業(yè)秘密被定義為“包括配方、模型、編輯、計(jì)劃、設(shè)計(jì)、方法、技術(shù)、程序在內(nèi)的信息”。在我國 《反不正當(dāng)競爭法》中，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，《反不正當(dāng)競爭法》還對商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件、侵權(quán)形式等問題做出了規(guī)定。加入世界貿(mào)易組織后，我國為了在法規(guī)方面與國際接軌，相關(guān)立法、司法解釋對商業(yè)秘密的法律保護(hù)又作了進(jìn)一步的完善。

首先，商業(yè)秘密具有秘密性。商業(yè)秘密不能為所有者或所有者允許的范圍以外的其他人知悉。但商業(yè)秘密并不是絕對的秘密，是可以為一定范圍內(nèi)的人所知曉的相對的秘密。

其次，商業(yè)秘密具有保密性。采取保密措施是判斷某項(xiàng)技術(shù)或經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密的關(guān)鍵性因素。這既是所有者在商業(yè)秘密受侵犯時主張權(quán)利的依據(jù)，也是權(quán)利構(gòu)成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

最后，商業(yè)秘密具有實(shí)用性或經(jīng)濟(jì)性。商業(yè)秘密必須具有現(xiàn)實(shí)或潛在的實(shí)用價值，是現(xiàn)在或?qū)砟軌驊?yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)ιa(chǎn)經(jīng)營有用的、具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。

李順德教授認(rèn)為，結(jié)合我國《反不正當(dāng)競爭法》和《TRIPS協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是，“在一定意義上，其屬于秘密；因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施?！?/p>

企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)難點(diǎn)

在談及商業(yè)秘密的保護(hù)難點(diǎn)時，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專家王軍先生首先披露了商業(yè)秘密常見的泄露渠道，包括內(nèi)部竊取、內(nèi)部人主動泄密和外部人竊密等。

內(nèi)部竊取分為未經(jīng)許可或不經(jīng)意的公開發(fā)表，包括商業(yè)秘密載體因各種原因被競爭對手獲取，競爭者的反求工程，在業(yè)務(wù)談判中無意泄漏，本企業(yè)人員故意出賣，電子文件、數(shù)據(jù)庫或通信系統(tǒng)被非法進(jìn)入，被關(guān)系單位或關(guān)系人（銷售或供應(yīng)單位、上級機(jī)關(guān)、開戶銀行、律師等）所泄漏，被參觀者看到了不該看到的內(nèi)容，被競爭者從廣告、公開出版物以及公開談話中分析出來，原本企業(yè)職工被競爭對手雇傭等情況。

內(nèi)部人主動泄密主要是保密措施不當(dāng)、跳槽泄密和出版泄密等形式造成的。

外部人竊密策略則分為收買內(nèi)部人策略、直接測探策略、偷梁換柱策略與間諜策略等。

王軍先生認(rèn)為，商業(yè)秘密的保護(hù)難點(diǎn)在于：第一，企業(yè)管理者對商業(yè)秘密的認(rèn)識是否到位。近來，企業(yè)已逐步認(rèn)識到了管理和保護(hù)商業(yè)秘密的重要性，但總體意識不高。應(yīng)該有意識將商業(yè)秘密保護(hù)工作融入日常工作，建立規(guī)范和制度。因?yàn)槌晒Φ钠髽I(yè)不僅要創(chuàng)新，還應(yīng)保護(hù)創(chuàng)新成果。

第二，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)措施思路、措施的欠缺。企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)措施不力主要體現(xiàn)在思路不清。沒有系統(tǒng)的研究或考慮過商業(yè)秘密保護(hù)的指導(dǎo)思想、人力保證、財(cái)力保證、技術(shù)投入等。

第三，商業(yè)秘密法制保護(hù)力度有待增強(qiáng)。譬如，商業(yè)秘密法律保護(hù)的范圍有限、屬性不夠明確，我國沒有一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法，知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域的犯罪與侵權(quán)舉止定義相對于傳統(tǒng)犯罪來說更加不清楚，實(shí)施刑事扶助的形式不多。

第四，維權(quán)成本較高。眾所周知，商業(yè)秘密侵權(quán)案不好舉證，代理難度較高，整體體現(xiàn)為原告大都敗訴。

商業(yè)秘密風(fēng)險控制

針對以上企業(yè)商業(yè)秘密管理和保護(hù)出現(xiàn)的疑難點(diǎn)，王軍先生結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)和新諍信處理商業(yè)秘密相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)與總結(jié)，分別從企業(yè)的初步階段、發(fā)展階段和穩(wěn)定成長階段對企業(yè)商業(yè)秘密風(fēng)險控制的預(yù)防進(jìn)行詳解；從商業(yè)秘密本身的管理和員工的商業(yè)秘密管理兩個角度對商業(yè)秘密風(fēng)險控制的管理進(jìn)行剖析；從公司內(nèi)部建立流程管理機(jī)制和公司外部聘請第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助管理等角度對企業(yè)商業(yè)秘密風(fēng)險控制提出策略。

1.商業(yè)秘密的風(fēng)險預(yù)防

企業(yè)在初步階段，一般已經(jīng)初具規(guī)模，初步認(rèn)識到商業(yè)秘密的重要性，但是企業(yè)管理仍不規(guī)范，處于上升發(fā)展期時，可以選擇使用保密協(xié)議、競業(yè)禁止、增加勞動合同的保密條款等方法，對商業(yè)秘密形成初步的保護(hù)。企業(yè)進(jìn)入發(fā)展階段時，可能有更大的能力去進(jìn)行商業(yè)秘密管理，這時應(yīng)該在企業(yè)建立基本的商業(yè)秘密保護(hù)和管理制度，適當(dāng)引入第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助管理。企業(yè)進(jìn)入穩(wěn)定成長期后，內(nèi)部管理和運(yùn)營變得更加規(guī)范，大量的技術(shù)信息和經(jīng)營信息產(chǎn)生，尤其是一些核心技術(shù)要求企業(yè)給予更周全的保護(hù)，企業(yè)這時應(yīng)該建立專門的商業(yè)秘密管理機(jī)構(gòu)，結(jié)合第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)的專業(yè)性指導(dǎo)，在前階段的制度基礎(chǔ)上繼續(xù)完善。

2.商業(yè)秘密的風(fēng)險管理

從商業(yè)秘密本身的管理角度來看，商業(yè)秘密的風(fēng)險管理需要解決以下幾個方面的問題：提高保密意識，加強(qiáng)保密教育；制定員工手冊；確定商業(yè)秘密密級；限制商業(yè)秘密的知悉范圍；劃定保密區(qū)域，加強(qiáng)保衛(wèi)措施；制定保密規(guī)章制度并嚴(yán)格實(shí)施；加強(qiáng)對商業(yè)秘密文件的管理；與相關(guān)人簽訂保密協(xié)議；加強(qiáng)對設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)的保密措施；防止在對外交流時泄密等。從員工商業(yè)秘密的管理角度來看，需要制定保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。保密協(xié)議需具有合法性，具有充分的法律依據(jù)，關(guān)注勞動部、科技部、各省市自治區(qū)制定頒布的更加詳盡的法規(guī)等；訂立保密協(xié)議還要注意商業(yè)秘密的范圍、保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容、保護(hù)的期限、補(bǔ)償費(fèi)、違反保密協(xié)議的責(zé)任等問題。競業(yè)禁止協(xié)議分為在職時的競業(yè)禁止協(xié)議和離職時的競業(yè)禁止協(xié)議，在職時的競業(yè)禁止協(xié)議需要標(biāo)明公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)與一般員工的競業(yè)禁止義務(wù)。企業(yè)應(yīng)根據(jù)不同層次、不同身份的人員訂立專門的商業(yè)秘密保密協(xié)議或是競業(yè)限制協(xié)議

需要注意的是，由于保密義務(wù)和競業(yè)限制之間具有交叉性，員工違反競業(yè)限制的行為很大程度上可能使用和披露企業(yè)的商業(yè)秘密，在這種情況下必然存在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合。此時，企業(yè)可以根據(jù)自己的利益，選擇行使對自己最有利的請求權(quán)。

3.商業(yè)秘密的風(fēng)險控制策略

公司內(nèi)部建立流程管理機(jī)制需要完成以下幾方面內(nèi)容：制定合理、有效的《保密協(xié)議》和《競業(yè)限制協(xié)議》，對實(shí)際接觸的有效管理，電子環(huán)境的安全（企業(yè)內(nèi)部管理），注意電子商務(wù)事宜（企業(yè)外部交流），清除所有無效管理、不符合內(nèi)部規(guī)定的流程，商業(yè)秘密政策是未來潛在發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)案件的證據(jù)來源等。公司外部聘請第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助管理需要做好以下幾方面事宜：知識產(chǎn)權(quán)管理體系的健全、內(nèi)部流程及制度的完善、體系有效性的復(fù)核與監(jiān)督、重點(diǎn)崗位的預(yù)防性敲打、在職人員的專業(yè)培訓(xùn)。

有效的商業(yè)秘密管理離不開企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的重視和全體員工的參與。作為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，需要具備高度的商業(yè)秘密保護(hù)意識，并應(yīng)重視對員工的商業(yè)秘密保護(hù)意識的培養(yǎng)。

企業(yè)員工是商業(yè)秘密的創(chuàng)造者、使用者和重要載體，同時也是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的潛在威脅。所以，企業(yè)商業(yè)秘密管理應(yīng)當(dāng)從員工管理入手，將員工管理作為商業(yè)秘密管理的重點(diǎn)，保護(hù)商業(yè)秘密是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和全體員工的責(zé)任和義務(wù)，泄露商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

完善配套的安全管理制度還需要制定一套商業(yè)秘密分類和分級保護(hù)制度，在明確商業(yè)秘密具體范圍的前提下，對各項(xiàng)商業(yè)秘密進(jìn)行等級劃分，同時做好信息網(wǎng)絡(luò)管理。企業(yè)還要根據(jù)是否設(shè)置研發(fā)中心或?qū)嶒?yàn)室來決定建立相應(yīng)的實(shí)驗(yàn)室管理制度。

除此之外，企業(yè)在對外展示新產(chǎn)品、新技術(shù)時應(yīng)提高防范意識。企業(yè)在對外展示新產(chǎn)品或新技術(shù)前，應(yīng)確認(rèn)是否要申請專利。企業(yè)應(yīng)建立內(nèi)部審查制度，確保可獲得專利的技術(shù)不會因?yàn)槭韬龆孤丁Ｔ谟≈飘a(chǎn)品說明、廠商介紹、廣告資料時，應(yīng)當(dāng)注意研發(fā)信息、客戶名單等商業(yè)秘密的不當(dāng)泄露。企業(yè)在進(jìn)行技術(shù)貿(mào)易時應(yīng)提高防范意識，應(yīng)當(dāng)在合同中嵌入保密條款，以約束合同雙方不當(dāng)披露和使用商業(yè)秘密的行為。必要時可以先于主合同而簽署保密合同，甚至要求參與談判的個人簽署保密承諾書。

4. 商業(yè)秘密維權(quán)

面臨商業(yè)秘密被侵犯或泄密等情況，企業(yè)可以運(yùn)用法律法規(guī)維護(hù)自身合法權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》第10條、《勞動合同法》第23條與24條、《合同法》第43條、《刑法》第219條等都對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。此外，選擇專業(yè)的、合適的第三方機(jī)構(gòu)合作，可以有效的幫助企業(yè)更好地進(jìn)行商業(yè)秘密維權(quán)。

小結(jié)

企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)活動的主要參加者，是國民經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞。商業(yè)秘密是企業(yè)經(jīng)營者知識和智慧的結(jié)晶，具有知識產(chǎn)權(quán)或無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，是企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分。企業(yè)的商業(yè)秘密能夠帶來良好經(jīng)濟(jì)效益，維持企業(yè)在市場中的領(lǐng)導(dǎo)地位，企業(yè)將商業(yè)秘密納入無形資產(chǎn)管理體系，更好地建立和完善企業(yè)商業(yè)秘密管理系統(tǒng)和商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，有利于有效發(fā)揮企業(yè)無形資產(chǎn)的價值，提高企業(yè)核心競爭力。