摘要：目前中國城市交通問題嚴重，開放小區(qū)不僅能暢通城市“毛細血管”，健全交通路網(wǎng)，還能增強城市活力。但在當前法律法規(guī)尚未健全的情況下，開放小區(qū)中業(yè)主的權益保障問題亟待解決?？赏ㄟ^立法引入“公共地役權”或根據(jù)現(xiàn)行法征收補償來實現(xiàn)小區(qū)道路的開放，并完善相關配套制度保障業(yè)主人身、財產(chǎn)安全。

關鍵詞：開放小區(qū)；征收補償；公共地役權；物業(yè)管理

中圖分類號：D922.181文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0094-02

作者簡介：馬賽（1994-），女，漢族，江蘇徐州人，江蘇師范大學，本科生。

一、問題的提出

面對環(huán)境污染，交通擁堵等“城市病”問題蔓延加重，中共中央國務院印發(fā)了《關于進一步加強城市規(guī)劃建設管理工作的若干意見》（以下簡稱《意見》），指出“原則上不再建設封閉住宅小區(qū)，已建成的住宅小區(qū)和單位大院大院要逐步打開，實現(xiàn)內部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進土地節(jié)約利用?！贬槍Α兑庖姟分小耙呀ǔ傻淖≌^(qū)和單位大院要逐步打開”，社會上引發(fā)了廣泛的熱議。中國目前城市交通擁堵問題嚴重，拆除圍墻開放小區(qū)，能夠疏通城市交通網(wǎng)，有效地緩解擁堵，不失為一項治堵良方。但也有不少人表示擔憂。業(yè)主當初購買小區(qū)住宅時，對于小區(qū)道路等公共設施也是分攤了錢的，所以道路理應屬于業(yè)主共有。開放小區(qū)后，道路由私有變?yōu)楣?，這是否會損害業(yè)主的權益呢？再者小區(qū)開放后大量外來車輛涌入，小區(qū)內原本良好的環(huán)境如何維持，業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全如何保障？為深入了解居民對“開放小區(qū)”這項政策的反映，筆者通過網(wǎng)絡、實地調查等方式對江蘇省部分地區(qū)的多個小區(qū)進行了調查。被調查的絕大多數(shù)居民居住的是封閉型小區(qū)，他們表示對開放小區(qū)憂心忡忡。有80%的人擔心小區(qū)開放后，人身、財產(chǎn)安全無法得到有效保障，約73%的人則擔心小區(qū)開放后環(huán)境衛(wèi)生會變差，噪音污染會影響到居住環(huán)境，還有60%的人對道路、綠地、停車位的歸屬、使用和征收補償問題很關注。針對居民目前最關心的物權保護問題和安全保障問題筆者將在下文進行探討，并提出相應的解決方案。

二、“開放小區(qū)”與《物權法》的沖突與消解

我國《物權法》第七十條規(guī)定“業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共同管理的權利?！钡谄呤龡l進一步規(guī)定，“建筑區(qū)劃內的道路屬于業(yè)主共有?！弊≌^(qū)由業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權和建設用地使用權共同構成，其中業(yè)主對小區(qū)建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分包括道路、綠地以及其他公共場所、公用設施等享有共有權和共同管理的權利。開放小區(qū)后，小區(qū)內的道路就會從業(yè)主專用變?yōu)楣玫缆?，這種轉變會直接對小區(qū)業(yè)主的共有權造成損害，也與物權法保護物權人的精神相違背。如何在不違反法律規(guī)定的情況下來實現(xiàn)這種轉變呢？引入“公共地役權”、實施征收補償不失為有效的解決辦法。

（一）公共地役權

公共地役權是指為公共利益需要而使不動產(chǎn)所有權人或使用權人容忍某種非利益或負擔，因而使國家、公眾或公共事業(yè)部門取得一種要求相關不動產(chǎn)所有權人或使用權人承擔某種負擔的權利。公共地役權調整國家、不特定公眾或公共利益部門與不動產(chǎn)權利人之間，因公共利益需要而役使不動產(chǎn)或要求不動產(chǎn)權利人忍受某種非利益或負擔產(chǎn)生的權利義務關系。①我國只規(guī)定了相鄰權，解決的是私權利之間的利益平衡，對于解決公權力與私權利之間的利益沖突并不適用。俄羅斯、日本以及我國臺灣地區(qū)常用公共地役權來解決道路通行問題，這為我國解決小區(qū)內的道路問題開辟了一條新的道路?！皩崿F(xiàn)內部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進土地節(jié)約利用”是公共利益的重要內容。公共利益代表公眾利益，受益主體具有普遍性，而私人利益是特定主體的利益，只有通過公共利益才有可能實現(xiàn)。因此當公共利益與私人利益發(fā)生沖突時，私人利益應作出讓步，以實現(xiàn)利益的最大平衡。國家基于此可以依據(jù)公共地役權使業(yè)主負擔開放道路的義務，但小區(qū)道路的所有權依然歸業(yè)主共有，只不過業(yè)主將自己在道路上的使用權作出了一定程度的讓渡。國家無需支付業(yè)主使用費。如果給業(yè)主造成損害，則應承擔損害賠償責任。由于我國法律并未規(guī)定公共地役權，也沒有與此相關的行政法規(guī)，若想在實踐中進行適用，必須得先經(jīng)過一個立法的過程。這就需要立法機關進行多方考量，平衡各方利益，在此基礎上對公共地役權作出相關規(guī)定。

（二）征收補償

征收補償是根據(jù)現(xiàn)行法開放小區(qū)最行之有效的辦法。按土地使用權取得的方式不同，可分為劃撥土地使用權和出讓土地使用權。劃撥土地使用權是無償取得的，沒有期限的使用國有土地。單位大院通常由劃撥取得，對其征收要容易得多。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定“對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據(jù)城市建設發(fā)展需要和規(guī)劃的要求，可以無償收回?！?，“無償收回劃撥土地使用權時，對其土地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據(jù)實際情況給予適當補償?！倍鴮τ诔鲎屚恋厥褂脵?，小區(qū)開發(fā)商和業(yè)主在購買時向國家支付了土地出讓金，因此若要進行征收則必須依據(jù)法律嚴格執(zhí)行，以免損害業(yè)主利益。征收出讓取得的土地應滿足《物權法》第四十二條的規(guī)定，政府啟動征收權需滿足以下三個條件：第一，因公共利益的需要；第二，政府依法律規(guī)定的權限和正當程序進行；第三，依法進行補償。②國家為了公共利益的需要可以將小區(qū)業(yè)主共有的道路收歸國有，由業(yè)主和其他公眾共同使用，并向業(yè)主給予征收補償。至于對小區(qū)內道路等公攤面積征收補償?shù)臉藴?，我國立法尚處空白階段，還需進一步完善法律法規(guī)的相關內容。實踐中，政府應考慮發(fā)展水平、當?shù)厝司杖朐鲩L幅度等情況，舉行聽證會征詢業(yè)主意見，制定具體的補償方案，或與業(yè)主代表進行協(xié)商共同制定征收補償方案。

無論是征收還是公共地役權，都應以法律為依據(jù)，不能擅自妄為，以免損害百姓利益。

三、小區(qū)開放后業(yè)主的安全保障

小區(qū)開放后，人身、財產(chǎn)安全問題如何得到保障，由誰來保障？這是業(yè)主目前最關心的問題?！吨腥A人民共和國物業(yè)管理法》第四十六條規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內違反有關治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)管理企業(yè)應當制止，并及時向有關行政管理部門報告?！钡谒氖邨l進一步規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應當協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內的安全防范工作?！笨梢?，在我國實定法下，物業(yè)負有保障小區(qū)內業(yè)主人身、財產(chǎn)安全的義務?！拔飿I(yè)公司對住宅小區(qū)安全保障義務應定義為：根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，物業(yè)公司及其工作人員對住宅小區(qū)內業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務，就違反此義務造成業(yè)主人身及財產(chǎn)損失就應當承擔損害賠償責任?！雹勰壳埃袊^大多數(shù)的小區(qū)為封閉式小區(qū)，物業(yè)所轄區(qū)域有限，管理起來也相對容易一些，而且一旦小區(qū)開放后，物業(yè)管理的區(qū)域表面上沒有變化，但實際上卻由私域延伸到了公域，這給物業(yè)公司帶來了極大的挑戰(zhàn)?！段飿I(yè)管理法》是在以封閉小區(qū)為大環(huán)境下制定的，初衷是要求物業(yè)對小區(qū)內部這個封閉的區(qū)域盡到安全保障義務，當私域與公域界線模糊時，物業(yè)是否還應對小區(qū)盡到安全保障義務，義務的大小有無減損？筆者認為小區(qū)開放后，對于允許公眾使用的主道路，物業(yè)管理公司無需承擔安全保障義務。因為物業(yè)是基于與業(yè)主訂立的物業(yè)管理合同才承擔管理責任，而公共道路的使用權歸國家也即全民所有，除非由國家出面與物業(yè)管理公司訂立一個安全保障合同，否則物業(yè)無需承擔管理義務。小區(qū)內的公共道路，相對屬于公共領域，應與小區(qū)外的公共道路一樣由政府進行管理。當然，政府也可以與物業(yè)管理公司訂立合同，委托物業(yè)進行管理。而對于公共道路以外的相對屬于私人領域的區(qū)域，如居民樓及周圍的休閑娛樂場所，物業(yè)依然需要承擔起安全保障義務，尤其當更多的人可以進出小區(qū)后，物業(yè)需要承擔起更高的注意義務。

業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全保障不能全部寄托在物業(yè)管理公司身上，而更應該關注整個社會的治安管理問題?！昂芏嗳藫男^(qū)開放后的安全問題，這是因為城市公共服務設施不完善，管理水平有待提高，沒有給人們提供充分的安全感，所以人們才將安全感寄托在圍墻或鐵欄上。這些問題解決了，再通過社會自身的調適，居民的安全感會明顯提升。”④在調查中，有位居民也表示“雖然我們現(xiàn)在住的是封閉式小區(qū)，但其實是可以隨意進出的，與開放小區(qū)沒什么不同。但是有了這堵墻我們還是感到很踏實，并不是說圍墻能對安全起到多大的作用，而是它給了我們心理上一種安全感?！笨磥?，業(yè)主擔憂的安全問題，歸根結底還是應該通過改善整個社會的治安問題來解決。目前來說政府可以通過提供相應的一些保障機制，如加強周邊報警、防盜報警等安全技術防范系統(tǒng)，在制度方面對小區(qū)內的最高時速，禁止隨意掉頭等作出規(guī)定來降低業(yè)主的顧慮。

四、結語

《意見》出臺的主要目的是緩解交通壓力，激活社區(qū)活力和城市經(jīng)濟，對于開放小區(qū)的必要性與價值大部分人是認同的，只是在當前社會治安還需加強、法律法規(guī)還有待完善的環(huán)境下，小區(qū)開放會帶來許多問題，所以他們不敢輕易嘗試。許多居民也表示如果能做好相關保障措施與試點工作，逐步推廣，他們會更容易接受。就中國目前的狀況而言，開放小區(qū)有很大的意義。推倒小區(qū)圍墻就相當于打通了一個城市的任督二脈，不僅可以緩解交通壓力尤其是對北上廣這類城市，還可以激活社區(qū)活力，帶動一個城市的經(jīng)濟發(fā)展。因此，若能做好相關的配套措施，這將對中國城市的發(fā)展具有劃時代的意義。

[注釋]

①靳媛.從電網(wǎng)建設看公共地役權設定之實現(xiàn)意義[J].社科縱橫：新理論版，2008（01）.

②王麗明.<物權法研究>上卷[M].北京：中國人民大學出版社，2013：422-426.

③唐晶.論物業(yè)服務公司對住宅小區(qū)的安全保障義務[D].華東政法大學，2008.

④李木員，王碩.小區(qū)開放聽聽委員咋說[N].人民政協(xié)報，2016-02-29（005）.

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[4]張靈通.淺議我國物權法中物權變動模式[J].法制博覽，2014.