趙小軍

內容摘要：民事測謊契約在我國司法實踐中廣泛存在，但各地法院在有關此契約的訂立時間、主體、違約責任等問題上看法不一，具體操作中也存在諸多問題。民事測謊契約的達成符合民事訴訟中的處分原則及舉證責任規(guī)則的一般原理，可以消除測謊程序可能侵犯公民基本權利的障礙，是賦予測謊技術和測謊意見應用正當性的必要條件。民事測謊契約除應具備證據契約成立和生效的一般條件外，還需要符合特殊的規(guī)制要求。生效的民事測謊契約具有一定的約束力，雙方當事人均應按照契約內容履行相應義務，違反約定需承擔法律責任。

關鍵詞：民事測謊契約 證據 測謊技術 民事訴訟

目前，測謊技術在我國民事審判實踐中已經被廣泛應用。測謊意見是否可以作為證據使用，雖然在理論上存在著“肯定說”、“否定說”、“有限采用說”等不同觀點，但是實踐中越來越多的法院已經認可測謊意見的證據資格，且學界也普遍認可在當事人“同意”的情況下測謊意見的適用。〔1 〕然而當事人的“同意”是被測者單方同意還是雙方當事人達成合意？合意成立和生效需要符合哪些要件？當事人違反約定將承擔怎樣的不利后果？對這些問題，我國民事審判實踐中各地法院看法不一，理論界也尚無專門研究。作為一名民事法官，筆者對此類問題也是常常困惑不解。為此，筆者擬在對實踐中大量案例進行分析的基礎上，引入民事測謊契約的基本理論對這些問題進行初步探討。

民事測謊契約屬于民事證據契約 〔2 〕的一種，是指在民事訴訟中，各主體間達成的有關測謊意愿、測謊程序性事項及測謊意見運用等問題的協議。在測謊程序中，首先是雙方當事人就同意測謊的意思表示、測謊的對象、測謊機構、人員的選定及測謊意見的運用等事項達成協議。此協議經法院確認后，再由被測人與測謊機構簽訂測謊協議，內容主要包括被測人確認同意測試、測試機構對測試程序及測試過程中權利義務的告知、測試的時間、地點、使用的設備儀器名稱等內容。廣義的民事測謊契約包括上述兩種協議，狹義的民事測謊契約主要是指雙方當事人之間簽訂的以測謊事項為內容的協議。筆者僅就狹義的民事測謊契約進行探討。

一、我國司法實踐中應用民事測謊契約存在的問題

在我國審判實踐中，民事測謊契約的操作并不規(guī)范。筆者以“測謊”為關鍵詞在北京市法院審判系統中 〔3 〕進行搜索，共搜索到民事案件判決書109件，剔除無效及重復性案件 〔4〕后，共有民事案件81件，對文書內容分析可知，司法實踐中民事測謊契約的應用主要存在以下問題：

（一）民事測謊契約的表達尚待規(guī)范，法院重視程度不足

實踐中多以“同意”一詞表達測謊契約訂立的相關內容。在81個案件中，征求雙方當事人的意見的案件為39件，占全部案件的48.1%。雙方當事人均“同意”啟動測謊程序的案件為7件，占全部案件的8.6%，因一方當事人“不同意”而未啟動測謊程序的有28件，占全部案件的34.6%。雖然法院積極征詢當事人的意見，及因一方當事人不同意即不啟動測謊程序的做法，反映出實踐中多數法院已將是否達成測謊契約作為啟動測謊程序的重要考量要素。但遺憾的是未有正式的測謊契約訂立的表述，僅以簡單的“同意”一詞表達測謊契約訂立相關情況，契約的內容、形式、訂立的程序在判決書中并無記載。此外，有23件案件的判決書上只有單方當事人對測謊程序發(fā)表意見的表述，占案件總數的28.4%。未征求對方當事人的意見，法院依職權啟動測謊程序的案件有2件，占案件總數的2.5%。有17件案件對當事人的測謊申請未予以回應，占案件總數的21%。這體現了實踐中部分法院對測謊契約及測謊程序的忽視。

（二）測謊契約作為測謊啟動條件的普適性仍待加強

此次調研的81件案件中，啟動測謊程序的案件有16件，除7件由雙方當事人達成測謊契約啟動測謊程序外，還存在以下幾種不規(guī)范的情況：

1.法院僅憑一方當事人申請，未征求對方當事人意見啟動測謊程序。此類案件有3件，占啟動案件總數的18.8%。如田某與田某某房屋買賣合同糾紛一案 〔5 〕中，田某某申請對田某給付房款是26萬元還是12萬元，以及田某給付房款時李某是否在場進行測謊，法院在未征求田某意見的情況下，根據田某某的申請委托中國人民公安大學心理測試中心進行測謊。這反映出實踐中，仍有部分法院持測謊僅需征求一方當事人意見（一般為被測謊方意見）的觀點。

2.法院征求雙方當事人意見，在一方當事人明確表示不同意的情況下，仍然啟動測謊程序。此類案件有4件，占啟動案件總數的25%，其中2件當事人對此提出上訴，但二審并未作出糾正。此種做法的理由主要是為查清案件事實，即出于對實體正義的追求而作出程序性犧牲。如石某與某建筑科技有限公司、石某某股權轉讓糾紛一案 〔6 〕中，法院認為“本案案情特殊，石某與石某某系父子關系，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，有必要啟動鑒定程序，故本院委托法大法庭科學技術鑒定研究所進行測謊鑒定”。

3.法院在未征求當事人意見的情況下，依職權啟動測謊。此類案件有2件，占啟動案件總數的12.5%。如在霍某與李某、張某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案 〔7 〕中，就雙方爭議的住院押金和已經給付現金的數額問題，在未征得雙方當事人同意的情況下，法院委托中國政法大學法庭科學技術鑒定研究所進行測謊鑒定，并將測謊意見作為定案依據使用。

（三）部分法院并未正確認識測謊契約在解決測謊程序及測謊意見正當性問題上的重要作用

實踐中主要體現為：一是未賦予當事人通過契約解決測謊程序中所遇問題的決定權。有法院因測謊鑒定機構未在法院搖號鑒定機構范圍內，駁回當事人的測謊申請。如在劉某與周某民間借貸糾紛一案 〔8 〕中，周某就其是否向劉某借款15萬元一事申請測謊，法院“因該份申請不屬于高級人民法院入圍鑒定機構鑒定范圍，故本院不予接受該份申請”。由于鑒定意見并非法定證據種類，法院鑒定機構搖號系統內缺乏測謊試驗相關機構也在情理之中，由雙方當事人在測謊契約中自由約定鑒定機構便可解決這一問題，因鑒定機構無法搖號就駁回當事人申請的作法有失妥當。二是有法院認為測謊意見不具有證據屬性，故駁回當事人的測謊申請。如張某與尚某、北京某都市有限公司借款合同糾紛一案中，〔9 〕法院認為在沒有法律明確規(guī)定的情況下，測謊鑒定意見不能作為定案的直接證據，故對測謊申請予以駁回。本案中，可以由雙方當事人通過約定的方式賦予測謊意見一定的證據能力，但由于該法院并未有效運用測謊契約，導致測謊意見無法應用。

（四）測謊契約的達成時間限定在一審舉證時限內

在此次調研的案例中，所有案件的測謊程序均存在于一審階段，即法院普遍認為當事人測謊申請應當在一審舉證時限內提出，當事人在二審中提出的測謊申請均被駁回。如耿某與李某民間借貸糾紛一案 〔10 〕中，二審期間，耿某向二審法院提出測謊申請，要求對借款過程相關事宜進行測謊，法院認為二審提出該申請不符合證據規(guī)則中關于舉證時限的規(guī)定，故對該申請不予采納?！睹袷略V訟法》修改后，增加了對“逾期舉證”的證據附條件予以采納的條款，〔11 〕根據此條款，在舉證期屆滿后，當事人提交證據，法院可以采納，只是視情況對當事人進行訓誡或罰款。故當事人提出測謊申請及對方當事人同意的情況下，測謊契約的訂立時間是否限定在一審舉證期限內，值得商榷。

（五）測謊契約內容不規(guī)范導致當事人對測謊契約的拘束力缺乏正確認識

測謊契約內容不規(guī)范在實踐中表現為對諸多重要問題如測謊意見的證據能力并無明確約定，導致當事人不能形成正確認識。當事人因存在僥幸心理，明確表示同意達成測謊契約，但并未意識到由此帶來的法律后果。測謊意見作出后，因結果對其不利，又主張測謊機構和人員資質存在問題、測謊意見欠缺“客觀公正”或法院運用測謊意見缺乏法律依據，不認可測謊意見。如在許某與嚴某買賣合同糾紛一案 〔12 〕中，許某與嚴某均同意對雙方之間的交易過程及欠條等進行測謊。但當一審法院將測謊意見作為證據使用，認定許某所述不實，結合案件的其他證據，判決許某敗訴后，許某提出上訴，上訴理由之一就是：“測謊鑒定僅是查明案件事實的輔助手段，不屬于民事訴訟法規(guī)定的證據種類，一審法院不應當將其作為認定案件事實的證據。”這也從一個側面反映了法院對于達成測謊契約的法律后果的釋明并不充分。

（六）當事人違反測謊契約的形式多樣，但均未承擔不利后果

當事人達成測謊契約后，因一方的違約行為導致測謊契約無法履行，實踐中主要有以下幾種情況：

1.約定的交費義務人未按時交費，導致測謊程序啟動失敗。如余某與程某等四人生命權、健康權、身體權糾紛一案 〔13 〕中，當事人達成測謊契約，約定由程某等3人交費，但測謊時程某等3人未交納測謊費用，導致測謊程序無法啟動。

2.因當事人的特定行為導致測謊實驗不具備繼續(xù)進行的條件。如管某與孫某、公某等五人民間借貸糾紛一案 〔14 〕中，管某提出要求對其本人及孫某就書寫借條時孫某是否在場等內容進行測謊鑒定，雙方當事人均同意測謊，并選定中國政法大學法庭科學技術鑒定研究所就上述事項進行測謊。后在檢測前當事人情緒激動，并產生軀體沖突，不符合測試條件，導致測謊鑒定無法進行。

3.當事人明確表示反悔。具體又分為兩種情況：一是言語性明示，如聞某與史某健康權、身體權糾紛一案 〔15 〕中，雙方達成測謊契約后，聞某以其患有精神疾病和抑郁癥不適宜測謊鑒定為由，不同意進行測謊。二是用行為表示。如霍某與李某、張某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案 〔16 〕中，當事人達成測謊契約后，被測人李某未到達測謊現場導致測謊無法進行。

在上述案例中，雙方當事人已達成測謊契約，因存在當事人違約的情況，測謊契約無法履行，法院并未對測謊程序的推進采取任何措施。而且從這幾個案件的判決結果進行推理分析可知，違約方當事人并未因其違約行為而承擔任何不利后果。

二、測謊契約在民事訴訟中應用的正當性及必要性考量

在國外，測謊契約在民事訴訟中的應用已較為普遍。早在1962年美國亞利桑那州訴瓦爾德斯一案中，亞利桑那州最高法院裁定：盡管測謊作為一種審查陳述可靠性的方法還有很多地方需要完善，但我們認為該技術達到足以獲得可采性的程度，需要有訴訟雙方認可的測謊協議。我國將測謊契約應用于司法實踐也具備理論上的正當性和必要性。

（一）測謊契約在民事訴訟中應用的正當性論證

測謊契約的達成符合民事訴訟中的處分原則。意思自治是民法基本理念，在民事訴訟中體現為當事人的處分原則，這一原則也是民事訴訟的基本原則之一。當事人在訴訟中的處分，包含對訴訟過程中實體權利及訴訟權利的處分。為了盡可能使案件符合客觀真實，雙方當事人自愿達成程序上的一致，通過契約的方式啟動測謊程序，是當事人對其訴訟權利進行處分的正當方式。民事糾紛為私權之間的糾紛，只要當事人積極或者消極處分權利的合意不違反法律的強制性規(guī)定，未損害他人合法權益及國家、社會利益均應認定為有效?，F行法律對于測謊程序并未強制性禁止，當事人進行測謊的目的僅限于查清本案事實，測謊的對象往往就是案件的當事人，不存在侵害他人合法權益和社會公共利益的情況。同時，在學術界已經達成共識的是，如果一方當事人不同意測謊，法官不得據此認定對其不利的事實，這也從消極方面反映了對當事人處分權的尊重。

測謊契約符合舉證責任規(guī)則的一般原理。舉證責任分為主觀舉證責任和客觀舉證責任，主觀舉證責任是行為責任，即當事人對于自己的主張有提出證據加以證明的義務?？陀^舉證責任是結果責任，是在當事人窮盡一切證明手段，待證事實仍然陷入真?zhèn)尾幻鲿r，由負有舉證責任的當事人承擔敗訴的后果。有學者認為法官運用測謊意見作出裁判是一種逃避舉證責任適用的做法，并認為即使在法律未明確分配舉證責任的情況下，法官仍可以根據誠實信用原則綜合當事人的舉證能力分配舉證責任進而作出裁判?！?7 〕其實這種觀點是對舉證責任分配理論的誤解?！胺ü僭谶m用證明責任作出裁判時，應按照下列順序分配證明責任：法律規(guī)定→司法解釋→證明責任契約→法律要件分類說→利益衡量說。” 〔18 〕法律不可能涵蓋生活中的所有模型，在制定法對舉證責任分配的具有局限性的情況下，應當優(yōu)先運用舉證責任契約進行裁判，而非適用舉證責任規(guī)則，這不僅是尊重當事人的處分權的表現，同時也便于矛盾的充分化解。當事人達成的測謊契約是舉證責任契約的一種。通過契約的方式阻斷了舉證責任規(guī)則的適用，引入測謊意見的運用，是雙方當事人對舉證責任分配的合法處分，從本質上看，這屬于否定性舉證責任契約。

（二）測謊契約在民事訴訟中應用的必要性分析

1.測謊契約可以消除測謊程序中可能存在的侵犯公民基本權利的障礙

“測謊原理的核心在于心理刺激與生理反應的對應伴生關系，即只要有某種心理刺激，就會有相應的生理反應出現?！?〔19 〕基于此種工作原理，有觀點認為測謊程序可能侵犯到人身基本權利，如人身自由權、隱私權等?！耙驗闇y謊的原理是藉由受測人不可支配、無法控制的生理反應來探知其可能不欲人知的訊息，德國法院曾認為此舉侵害人格自由，后更否定其作為適格之證據方法?！?〔20 〕而在民事訴訟中，當事人通過達成契約的形式明確表示對基本權利的拋棄可以使測謊程序獲得正當性。從人格自由的角度來看，如果說測試儀窺探到當事人不想為外人知曉的內容，屬于對人格自由的侵犯，那么當事人通過自由意志選擇，作出將內心想法公開的肯定性意思表示，也是人格自由的重要內容和體現，應當受到尊重。同樣，對于隱私權而言，當事人通過達成測謊契約的行為，作出同意外界干預自己隱私的表示，消除了測謊可能侵犯隱私權的障礙，使得測謊技術的運用具備了正當性。

2.測謊契約可以彌補測謊技術可能存在誤差的不足

測謊技術反對者最主要理由是對該技術準確性存在質疑。“雖然有許多實證研究聲稱測謊結論的準確率在90%以上，甚至高達99%，但也有研究證實測謊結論的假陽性錯誤率是20%，假陰性錯誤率是15%。在具體到某個個案和受測人時，即使是1%的誤差也可能導致100%的錯案。” 〔21 〕盡管現代測謊技術準確率已經較高，但作為一項需要測試人員根據測試數據作出主觀判斷的技術，也難免存在誤差。這種情況下，由雙方當事人達成測謊契約就是彌合測謊技術缺陷的最好方法。當事人基于對測謊技術原理及準確性的了解，自愿選擇該技術用于待證事實的確定，即使測謊技術存在誤差的可能，但當事人自愿承受此種誤差，在此基礎上作出的合意應當得到尊重。就如同審判活動本身作為一種人的主觀意識參與的社會活動，同樣不能保證完全還原案件事實，存在錯案的可能，但還是存在大量當事人通過行使程序選擇權，將糾紛交給法院處理的情況。

3.測謊契約是測謊意見的運用具備正當性的必要條件

“美國有36個州的州法院明確規(guī)定可以將測謊意見作為證據，只是在采納時有限制性規(guī)定：要求訴訟雙方必須事先簽訂同意測謊的協議，測試的結論對雙方都有約束力。” 〔22 〕可見，在美國的司法實踐中，雙方當事人達成測謊契約是測謊意見具備證據能力的重要條件。在我國，測謊意見不屬于法定的證據種類，其證據能力存在重大缺陷。而且有學者認為法院運用測謊意見缺乏正當性的一個重要原因是，運用測謊意見并不是公民的權利，而是法院作為審判機關的權力。公權力主體，“法無明文規(guī)定即禁止”，根據我國現行法規(guī)范，測謊意見并不屬于法定證據種類，法院在審判中的運用缺乏正當性。〔23 〕這種分析存在的理論誤區(qū)是將法院作為測謊程序啟動和測謊意見運用的決策者，忽視了當事人對于測謊意見運用的決定權。法律規(guī)范對于公權力主體確實有進行約束的必要，但對于公民個人而言，法無明文禁止即自由。公民可以自由處分自己的權利，公民通過行使處分權達成測謊契約，并且在契約中明確表示同意測謊意見作為證據使用或者作為定案的參考依據，是當事人主動決定測謊意見的適用，而非法官要依賴測謊意見查清事實，此時測謊意見的應用應當具有正當性。

三、民事測謊契約構成要件的合理規(guī)制

“因為測謊的目的是為了追求實體公正，但測謊作為手段或工具，因屬于新的技術應用，如果沒有法定的、科學的程序規(guī)則予以規(guī)制，測謊會很容易越過法律的底限?！?〔24 〕測謊契約同樣需要詳盡的制度設計，以便更好地保障雙方當事人平等的訴訟權利。同其他民事證據契約一樣，測謊契約的成立需要由當事人達成以進行測謊為目的的合意，其生效基本要件包括當事人具有民事訴訟行為能力，意思表示真實，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害第三人及社會公共利益等。筆者不再一一贅述，僅就針對測謊契約的特殊要件規(guī)制要求展開討論。

（一）測謊契約須由雙方當事人達成，法院不得作為契約主體

測謊意見的性質接近鑒定意見，但測謊程序的啟動主體與鑒定程序的啟動主體存在質的差別，法院不能成為測謊契約的主體。從我國《民事訴訟法》及相關司法解釋的修改可以看出，〔25 〕當事人申請是啟動鑒定程序的主要途徑，法院也有鑒定程序啟動權。因無明確法律規(guī)定，法院作為啟動測謊主體缺乏權力來源，且測謊與公民的人身權利聯系緊密，在測謊程序運行過程中，即使法院啟動了測謊程序，如果缺乏被測試人的同意，程序也無法順利進行，民事案件中法院作為測謊契約訂立的主體缺乏實際意義。

測謊契約必須由雙方當事人達成，實踐中部分法院僅征得單方當事人同意的做法有失妥當。第一，測謊比鑒定程序有更強的人身性特點，更加需要尊重人的意志。雙方當事人都發(fā)表同意意見才能解決測謊程序可能涉及侵犯公民基本權利的障礙。第二，民事訴訟中，雙方當事人具有平等的訴訟地位，在法律對測謊技術的應用未有明確規(guī)定的情況下，需要雙方當事人通過行使處分權的方式使測謊技術的應用具備正當性。第三，雙方當事人同意才能解決測謊意見可采性的問題。法院采信測謊意見，即使是如何家弘教授認為的“有限采納原則”，也需要當事人雙方的同意，僅被測試人同意即賦予測謊意見證據資格有失公允。第四，雙方當事人協商利于解決測謊費用承擔問題。因非法定程序，由法官依職權判令因測謊而產生的費用比照鑒定程序由敗訴的當事人承擔缺乏法律依據，由雙方當事人對費用承擔自由約定最為合理。

（二）意思表示真實的判斷應遵循表示主義為主，兼顧意思主義的原則

意思表示真實是契約自由的核心價值體現。因人存在內在心理活動與外在行為表示的區(qū)別，意思表示又分為主觀意思表示和客觀意思表示，“強調主觀因素者為意思主義，強調客觀因素者為表示主義?！?〔26 〕從中古日耳曼到羅馬法，都追求的是絕對的表示主義，即不管內心意思如何，只注重外在表示，即使是欺詐、脅迫達成的契約依然有效。后來隨著社會和經濟的發(fā)展，歐洲契約立法經歷了由表示主義向意思主義的轉變?，F代交易中，一般傾向于表示主義為主，兼顧意思主義，如我國《合同法》第54條 〔27 〕規(guī)定的因當事人意思表示不真實并不導致合同無效，僅是使合同可變更、可撤銷。在測謊契約中，也應遵循這一契約法原則，當事人訂立契約時意思表示不真實，僅僅是其可變更、可撤銷契約的理由，而非合同無效。

在測謊契約達成的過程中，對意思表示真實的判斷也應當遵循表示主義為主，兼顧意思主義的原則。只要不存當事人因“欺詐”、“脅迫”或“重大誤解”的情況，均應當認定為意思表示真實。有學者認為當事人是因擔心不同意測謊會給法官造成不利的心證影響，才勉強同意，故此“同意”并非真實意思表示?！?8 〕筆者不同意此種觀點。根據上述對契約中意思表示的分析，當事人如果存在發(fā)表否定性意見會對法官心證造成影響的擔心，屬于主觀意思表示的范疇，且只是一種擔心，并非因“重大誤解”、“欺詐”或者“脅迫”產生。故因產生此種擔心而作出的同意測謊的意思表示并非契約法上的意思表示不真實，對測謊契約的效力不會產生任何負面影響。實踐中還存在一方當事人明知自己所述不符合事實真相，但為了向法官證明自己，故同意測謊，這時發(fā)表的“同意”意見并未受到勉強，而是抱有對測謊意見可能存在偏差的僥幸，也屬于意思表示真實的范疇。當然，在測謊契約達成的過程中，法官應當充分釋明即使拒絕測謊也不會對法官心證造成影響，打消當事人的疑慮，消除意思表示上可能存在的障礙。

法官在測謊契約訂立的過程中，應當對測謊的細節(jié)性問題進行釋明?！霸诋斒氯藢y謊的原理、測謊程序的科學性、測謊意見的可靠性以及對法官如何運用測謊意見等相關信息尚存疑問時，當事人是不可能有完全而真實的同意的?！?〔29 〕所以需要法官在測謊契約達成的過程中對測謊的原理、科學性等問題進行充分釋明，告知當事人契約達成前可以自由選擇同意或者不同意測謊，拒絕測謊不會影響法官心證，但契約達成后如存在違約行為則應當承擔相應的責任。這種釋明可以打消當事人的疑慮，尊重當事人的自由選擇，防止因不了解測謊的基本問題而作出錯誤的意思表示。同時，告知的過程應形成詳細的筆錄，由當事人簽字認可。在法官完成上述工作后，當事人所作出的意思表示應當推定為真實。

（三）測謊契約所約定的測謊事項應與待證法律要件事實具有關聯性

這里的關聯性是指通過測謊程序得出的測謊意見能夠直接或者間接得反映出案件的基本法律事實?！睹绹摪钭C據規(guī)則》第401條曾對證據的關聯性這樣進行描述：“證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確定的爭議事實的存在比沒有該項證據時更有可能或者更無可能?！?〔30 〕測謊意見必須具有關聯性才有可能作為證據進入法庭審查程序，而這種關聯性在測謊契約訂立時表現為契約所約定的測謊事項須與案件待證事實相關。對于當事人提出的與案件事實無關的測謊申請，法院均應予以駁回。如于某與中國中醫(yī)科學院等機動車交通事故責任糾紛一案 〔31 〕中，法院認為當事人申請測謊的內容與案件需要查明的事實缺乏關聯性，駁回當事人的申請。

同時，這里的待征事實是案件的法律要件事實?！耙聦嵤窃婊蚩胤教岢鍪聦嵵鲝埖姆苫A，并通過原告或控方的證明活動而影響裁判事實的形成機制。要件事實通過立法和法律解釋可以進一步細化為一系列的構成要件?！?〔32 〕通過要件法律事實的查明可以證明當事人所主張的法律關系是否存在。而對于要件法律事實之外的事實，則不宜需通過啟動測謊程序查明。測謊程序畢竟是法律沒有明確規(guī)定的程序，且與當事人的人身權利具有較強的關聯性，測謊程序的啟動因盡量限定在法律要件事實的查明范圍內。如北京某橡膠制品有限公司與王某民間借貸糾紛一案 〔33 〕中，橡膠制品公司在二審期間申請對王某的資金來源進行測謊，因王某的資金來源并非本案的法律要件事實，法院對橡膠制品公司的申請予以駁回。

（四）測謊契約不得附加實體或程序條件

第一，測謊契約不得附加實體性條件。如在傅某與王某債務糾紛一案 〔34 〕中，傅某提出測謊申請，王某提出“傅某拿出50萬元作為出場費方同意”，王某發(fā)表了同意測謊的意見，但附加讓傅某拿出50萬作為出場費的條件。測謊的目的是為確定案件事實提供輔助性手段，并不在于解決實體性問題，當事人不應當附加實體性條件，對實體性問題的處置可以通過達成調解或者和解來解決。

第二，測謊契約不得附加程序性條件。“因為若以將來不確定的事實為條件或期限，則訴訟契約的效果將長期不能確定，雙方當事人乃至法院都不得不等到訴訟契約所附條件成就或所附期限屆滿之時才可實施后續(xù)訴訟行為，這無疑會導致訴訟的遲延從而嚴重影響訴訟程序的順暢進行?！?〔35 〕啟動測謊程序的目的不僅在于查清案件事實，還在于減輕當事人搜集證據的時間和經濟成本，快速推進訴訟進程。以不確定的事實為條件，必將導致訴訟的拖延，在等待條件成就的過程中，也會影響當事人正常取證和舉證。

（五）嚴格控制測謊契約的達成的程序性要件

從性質上看，測謊契約是訴訟契約的一種，“屬于訴訟行為的訴訟契約須具備訴訟法上的要件，屬于私法行為的訴訟契約須具備實體法上的要件”?！?6 〕因不涉及實體性內容，測謊契約為訴訟性質的訴訟契約，故其生效還應當符合一定的訴訟法規(guī)定。

首先，測謊契約的達成時間應符合我國法律關于舉證時限的規(guī)定?！睹袷略V訟法》修改后，在第65條 〔37 〕增加了對“逾期舉證”證據有條件采納的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第99條 〔38 〕規(guī)定了二審當事人提供新證據的舉證時限，并在第102條 〔39 〕對《民事訴訟法》第65條進行了解釋。根據這些條文規(guī)定，測謊契約的達成時間并不限于一審舉證時限之內，在二審程序中，雙方當事人也可達成測謊契約。非因申請人的故意或重大過失未在一審提出申請的，法院應當在認可測謊契約的同時對申請人進行訓誡。申請人存在故意或重大過失的，待證事項又屬于案件基本事實的，法院亦應當允許開啟測謊程序，但對申請人進行訓誡、罰款，待證事項不屬于案件基本事實的，法院應當駁回當事人的申請。

其次，對證明同一待證事實而達成測謊契約的次數，應當以一次為原則。如在一審進行過測謊，二審就不應當重新測謊。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第27條，〔40 〕當事人可以申請重新鑒定，但對于測謊程序，因其具有較強的人身性特點，不宜多次進行。如果當事人能夠對測謊程序存在違法性事由進行舉證，只宜構成法官不采信測謊意見的事由，而不應當引起測謊程序的重新提起。

最后，測謊契約的內容和形式。測謊契約的基本內容應包括：（1）測謊程序的開啟問題。即需要當事人作出明確的同意測謊的意思表示。（2）測謊意見的證據能力問題。當事人是否同意將測謊意見作為證據使用。（3）測謊實驗的具體程序問題。如測謊機構、人員的選定，與待征事項相關的問題內容，測謊的時間、地點、費用承擔等。（4）違約責任條款。明確雙方當事人在違約時應承擔的違約責任。從形式上看，測謊契約應當是書面形式，并一式三份，由雙方當事人各持一份，由法院入卷保存一份。書面形式可以幫助當事人更加明確測謊的具體程序，同時形式的嚴謹也能夠增強當事人對測謊契約約束力的感知。

四、民事測謊契約的約束力及違約方的法律責任

達成測謊契約是當事人的自由，法院不應因當事人拒絕達成測謊契約而形成對其不利的心證。但在契約達成后，該契約就應當具有一定的約束力，雙方當事人均應按照契約內容履行相應義務，當事人違反約定需承擔相應法律責任。

（一）測謊契約使測謊程序及結論具有正當性且不能隨意推翻

雙方當事人達成測謊契約，產生的最重要的法律后果就是使測謊程序和測謊意見具有正當性。美國加利弗尼亞州上訴法院在1948年豪澤案的裁決書中指出：法庭很難作出這樣的裁定，即僅因為測謊意見表明被告說謊就支持被告該測謊證據不該采納的上訴請求。我國測謊制度的構建也應當存在相關設計。

首先，針對測謊機構和人員的資質問題提出的抗辯不應得到支持。因測謊機構和人員均可由雙方當事人選定，當事人對通過自己意愿表達選定的機構和人員資質進行質疑違反了契約內容，此類抗辯應當予以駁回。如在馮某與李某民間借貸糾紛一案 〔41 〕中，經雙方一致同意，原審法院委托南京東南司法鑒定中心對李某申請事項進行了多道心理生理測試。后馮某認為測謊機構及人員存在資質問題、測謊報告不規(guī)范，測謊報告未附測謊人員資格證書及測謊機構的業(yè)務登記范圍，故對測謊意見的真實性有異議。在本案中，法院應當對馮某的異議予以駁回。

其次，針對測謊技術本身提出質疑，不認可其真實性的主張不應當得到支持?！懊绹鴮W者進行的一項對1909起真實測謊案例的調查表明，檢測結果認定被測人說真話的結論的準確率為97%，認定被測人說謊話的結論的準確率為98%?！辈豢煞裾J，測謊技術雖準確率較高，但也不能保證絕對無誤。其實，即使法律明確規(guī)定的鑒定程序也不能保證其結論的百分之百準確。當事人同意測謊，是雙方公平選擇的結果，契約的達成是建立在對測謊技術有充分了解的基礎之上，代表了當事人對測謊技術本身的認可，不能隨意推翻。

最后，當事人不得以測謊意見非法律規(guī)定的證據種類為由，反對測謊意見在案件事實認定中的合理適用。雙方當事人簽訂測謊契約的目的不僅在于啟動測謊程序，更在于在法無明文規(guī)定的情況下，賦予測謊意見在事實認定中適用的正當性。法無明確禁止的情況下，當事人的此種處分行為是合法有效，并應受到法律保護的。因測謊意見與己有利便認可，與己不利就不認可其證據能力，這與訴訟公平原則相悖。

（二）違反測謊契約的一方應承擔相應的違約責任

針對筆者第一部分所述的三種違約行為，違約方應當承擔違約責任，這是契約法的基本要求。下面結合具體案例對測謊契約的相關違約責任進行說明：在張某與梁某民間借貸糾紛中，張某主張梁某向其借款十萬元，時間是2015年10月3日，地點是北京市海淀區(qū)某茶樓，給付方式是現金給付。張某能夠提供的主要證據為梁某親筆出具的欠條。梁某認可欠條的真實性，但認為因兩人是男女朋友關系，因感情糾葛才給張某寫的欠條，十萬元并未實際給付。張某無法提供其他證據對金錢給付過程加以證明，遂申請測謊，梁某同意測謊。后測謊開始前，梁某反悔，拒絕測謊。因梁某后續(xù)行為的不同，其違約責任的承擔分為以下兩種：

1.具有履行可能的，應以繼續(xù)履行為原則，并對違約方進行訓誡或罰款

依我國《合同法》之規(guī)定，違約責任的承擔方式有：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金罰則等。因測謊契約屬于訴訟性質的契約，其內容主要涉及測謊技術的運用及測謊意見的采信等程序性問題，違約并不會造成直接物質性損失。故與實體法上的違約責任承擔并不完全相同，支付違約金、賠償損失及定金罰則等物質性賠償均不適用。

對于可以通過繼續(xù)履行進行補救的違約行為，應以繼續(xù)履行為原則。違約會造成訴訟程序的遲延，對此，守約方可申請法院盡快依照約定組織測謊程序。如梁某是測謊費用交費義務人，用拒絕交費的形式表明其拒絕測謊的態(tài)度，為了積極推進測謊程序，也可由守約方預交費用，最后由法院判令違約方為最終費用承擔主體。在被測人非違約方的情況下，如雙方約定被測人僅為張某的情況下，法院可依據測謊契約徑行組織張某進行測謊。但在被測人為梁某的情況下，法官應當及時向其釋明可能承擔的違約責任，積極引導其履行契約義務。上述案例中，經法官釋明，如梁某為了避免承擔違約責任，同意繼續(xù)測謊，法官應當及時組織測謊程序，但也應當對梁某進行適當的訓誡，違約情節(jié)嚴重的情況下，可以對梁某進行罰款。

2.因違約方的根本違約造成測謊協議履行不能的情況下，發(fā)生待證事項的舉證責任由違約方承擔的不利后果

測謊契約的人身依附性較強，在被測人違約，在經法院釋明后仍拒不履行協議時，法院無法依職權繼續(xù)組織測謊程序的進行?！斑`反證據契約最好的懲罰是讓違約方因此失去相應的證明利益而使得相對方獲得相對的證明利益?！?〔42 〕因違反測謊契約，直接作出對違約者不利的事實認定與民事訴訟追求案件真實的目的相悖。而舉證責任轉移恰好是一個適當的緩沖。雖然按照舉證責任分配的一般理論，在不存在舉證責任契約時，應當按照法律要件分類說分配舉證責任。但當達成測謊契約后，一方當事人違約，可以阻卻法律要件分類說的適用，法院應當將舉證責任分配給違約方。

這里的舉證責任既包括主觀舉證責任，也包括客觀舉證責任。從行為上看，應當由違約方對其主張的反駁性事項提供證據加以證明；從結果上看，如果違約方無法提供證據，則應承擔于其不利的證明后果。上述案件中，按照舉證責任的一般原則，張某主張梁某欠錢，應當提供欠條并對款項交付過程進行證明，如果不能證明則應當由張某承擔敗訴的后果。但在雙方達成測謊契約后，梁某違反測謊契約導致測謊無法進行的情況下，法官應當將舉證責任轉移給梁某，要求梁某對金錢給付過程進行舉證，比如梁某可以提供證人證言或調取茶樓的監(jiān)控錄像，證明當天只是寫下欠條，張某并未給付款項，張某所述不實。如梁某舉證不能，則應當判令其償還張某借款10萬元。