段宏艷

(呂梁學(xué)院離石師范分校 中文系，山西 離石 033000)

一、問(wèn)題的界定

植入式廣告有廣義和狹義之分。廣義的植入式廣告，泛指一切形式的廣告植入行為。狹義的植入廣告，特指影視植入式廣告，即在影視劇作品當(dāng)中植入廣告的行為[1]。本文對(duì)植入式廣告的討論都是在其概念的廣義范圍內(nèi)展開(kāi)。植入式廣告在國(guó)外已出現(xiàn)近一個(gè)世紀(jì)，在我國(guó)雖還不到30年，卻已成蓬勃發(fā)展之勢(shì)。其載體日益豐富，形式日漸多元化，從最初的影視作品已延伸至文字、圖片作品。受眾對(duì)這一新型的廣告形式，從一開(kāi)始覺(jué)得新鮮到有些質(zhì)疑再到當(dāng)下日益強(qiáng)烈的反感和抵制。原因在于，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)主義法治國(guó)家這一改革目標(biāo)的確立，民眾的權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，對(duì)植入式廣告以隱蔽式、侵略性的方式給受眾權(quán)益帶來(lái)的損害有越來(lái)越清晰的認(rèn)識(shí)。但由于我國(guó)2015年新修訂的《中華人民共和國(guó)廣告法》并未對(duì)植入式廣告進(jìn)行明確規(guī)范，致使植入式廣告在立法上屬于法律規(guī)制的模糊地帶，留待學(xué)界見(jiàn)仁見(jiàn)智。因此，選擇我國(guó)植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制方面的探討，具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。

二、植入式廣告法律規(guī)制的必要性：基于一般原理和中國(guó)實(shí)踐的分析

(一)基于一般原理的分析：植入式廣告本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識(shí)別性

對(duì)植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制的常識(shí)性原因在于：其本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識(shí)別性。毋庸置疑，植入式廣告的本質(zhì)在于獲利。無(wú)論是廣告主，還是廣告的發(fā)布平臺(tái)，都會(huì)因此獲得經(jīng)濟(jì)利益，這也是植入式廣告存在及蓬勃發(fā)展的根本所在。商業(yè)廣告作為商品或服務(wù)的一種推銷(xiāo)方式，其目的就是為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

(二)基于中國(guó)實(shí)踐的分析：廣告規(guī)制法律數(shù)量不少，但缺乏對(duì)植入式廣告的精準(zhǔn)規(guī)制

我國(guó)現(xiàn)有20多部法律、法規(guī)與廣告規(guī)制有關(guān)，以《中華人民共和國(guó)廣告法》、《中華人民共和國(guó)廣告管理?xiàng)l例》為主導(dǎo)，同時(shí)以《民法通則》、《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為補(bǔ)充。盡管十一屆全國(guó)人大和2015年全國(guó)人大常委會(huì)都曾提出針對(duì)植入式廣告專(zhuān)門(mén)立法，但迄今未能實(shí)現(xiàn)。由于植入式廣告具有隱蔽性、難以識(shí)別性的特點(diǎn)，現(xiàn)有廣告法的法律規(guī)定難以形成對(duì)其精準(zhǔn)規(guī)制，其他法律諸如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也捉襟見(jiàn)肘。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.植入式廣告不具備《廣告法》第十四條要求的“明示及可識(shí)別性”，有時(shí)難以界定為“廣告”。植入式廣告之所以以“植入”命名，直接原因在于其隱蔽性的特征，這也是植入式廣告最顯著也最具有優(yōu)勢(shì)的特性。而這一隱蔽性特征，又來(lái)源于廣告與影視作品的無(wú)縫對(duì)接，也即融合。隱蔽性和融合性都使得對(duì)植入式廣告界定為《廣告法》中的“廣告”具有難度。

2.植入式廣告的廣告主、經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者及代言人有時(shí)難以在法律上予以準(zhǔn)確認(rèn)定。譬如，針對(duì)植入式廣告采取靈活的收費(fèi)方式，除現(xiàn)金支付外，更存在贊助、冠名等多種隱蔽方式，致使廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的關(guān)系在廣告法上無(wú)法明確定義。再如，當(dāng)植入式廣告由演員以臺(tái)詞植入的方式對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行推薦的狀況下，演員雖然并未明顯地因此活動(dòng)而獲得相應(yīng)的利益，但此行為無(wú)形中也是一種廣告代言的行為。如果演員的推薦行為出現(xiàn)了廣告法上的違法行為，應(yīng)否追責(zé)以及如何追責(zé)也是一個(gè)司法難點(diǎn)。

基于以上兩點(diǎn)的分析，筆者認(rèn)為，如何更明確更規(guī)范地對(duì)植入式廣告予以規(guī)制，是我國(guó)當(dāng)前廣告界以及司法實(shí)踐中的一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

三、植入式廣告法律規(guī)制的域外模式

(一)美國(guó)模式：全面放開(kāi)、強(qiáng)制披露

美國(guó)作為世界廣告輸出第一大國(guó)，奉行充分競(jìng)爭(zhēng)的廣告市場(chǎng)有利于廣告業(yè)發(fā)展的理念，所以對(duì)植入式廣告采取全面放開(kāi)的態(tài)度。但同時(shí)又對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)管，以防對(duì)公共利益產(chǎn)生負(fù)面影響，于是美國(guó)產(chǎn)生了極其嚴(yán)格的信息披露規(guī)制規(guī)則，對(duì)影視植入式廣告進(jìn)行監(jiān)管的法律依據(jù)是《通訊法》。植入式廣告在美國(guó)可以說(shuō)是非常普遍的，盡管有著比較完善的法規(guī)和制度管理，但實(shí)際執(zhí)行流于形式，導(dǎo)致規(guī)制的效果并不理想。

(二)歐盟模式：原則開(kāi)放、例外禁止

2007年歐盟通過(guò)《影音媒體服務(wù)法令》，并于2009年才正式在歐洲聯(lián)盟范圍內(nèi)頒行實(shí)施。該法令確立了原則上許可開(kāi)放植入式廣告的規(guī)制體制，要求“在保證作品自身內(nèi)容、編排客觀(guān)性、媒介責(zé)任承擔(dān)不受影響的前提下進(jìn)行廣告植入行為”；同時(shí)對(duì)于植入廣告的影視作品進(jìn)行了分類(lèi)和規(guī)定，明確了禁止植入廣告的影視作品種類(lèi)。首先，禁止在一切新聞時(shí)事節(jié)目植入廣告；其次，歐盟各成員國(guó)可以自行選擇制定能否在與兒童相關(guān)的影視節(jié)目、紀(jì)錄類(lèi)作品和具有宗教色彩的影視節(jié)目植入廣告的規(guī)則；除此之外，并沒(méi)有禁止在電影、電視、體育、娛樂(lè)等節(jié)目之中植入廣告。因此，在歐盟的大多數(shù)國(guó)家的植入式廣告規(guī)制是比較嚴(yán)格且規(guī)范的，如芬蘭、愛(ài)爾蘭、德國(guó)、希臘等國(guó)家。

(三)日本模式：全面放開(kāi)、行業(yè)自律

行業(yè)自律是日本植入式廣告的法律規(guī)制的基本準(zhǔn)則。日本《放送法》中，僅明確了“播放支付報(bào)酬的廣告時(shí)，該信息的廣告性質(zhì)必須能夠被受眾明確辨別”，對(duì)于在影視作品中能否植入各種廣告、以及如何植入都沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)制。

四、我國(guó)植入式廣告法律規(guī)制的具體路徑

綜上可見(jiàn)，為加強(qiáng)對(duì)我國(guó)植入式廣告的法律規(guī)制，進(jìn)一步完善立法是必經(jīng)之路。

(一)我國(guó)植入式廣告規(guī)制模式的選擇：主要參照歐盟模式

任何一個(gè)國(guó)家，采取哪種法律規(guī)制模式，在很大程度上取決于本國(guó)的國(guó)情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以及國(guó)民的基本素質(zhì)。但是，目前我國(guó)還不具備與日本相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)條件，因此，在植入式廣告的規(guī)制模式上，尚不能引入日本模式。美國(guó)模式與歐盟模式所展現(xiàn)出來(lái)的對(duì)植入式廣告的高度重視，值得我們學(xué)習(xí)。美國(guó)在對(duì)植入式廣告全面放開(kāi)的同時(shí)，盡管規(guī)定了相關(guān)信息強(qiáng)制性披露的詳細(xì)的規(guī)范細(xì)則，但還是呈現(xiàn)了一定程度的監(jiān)管不力，所以對(duì)美國(guó)模式的弊端要有充分的認(rèn)識(shí)。相較之下，歐盟“原則開(kāi)放、例外限制”的模式較為穩(wěn)妥。“原則放開(kāi)”盡管與美國(guó)的“全面放開(kāi)”相比，必然對(duì)行業(yè)發(fā)展帶來(lái)一定的局限，但能確保規(guī)制者掌控整個(gè)體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，其“例外限制”則具操作性，有較強(qiáng)的實(shí)踐效果。加之，歐盟作為一個(gè)眾多發(fā)達(dá)國(guó)家的集合體，在對(duì)植入式廣告的規(guī)制過(guò)程中應(yīng)對(duì)了數(shù)量可觀(guān)的各式各樣的實(shí)踐問(wèn)題?？紤]到其法令已出臺(tái)十年之久，經(jīng)歷多年考驗(yàn)，有理由相信其規(guī)制體制是成熟且可實(shí)施的。

(二)我國(guó)植入式廣告法律規(guī)制的具體構(gòu)想

1.對(duì)植入式廣告予以明確界定。植入式廣告近年來(lái)在我國(guó)快速發(fā)展，對(duì)影視行業(yè)和廣告行業(yè)都起到了很大的促進(jìn)作用，但不可避免地也產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。在廣告行業(yè)，植入式廣告作為一種形式新穎、見(jiàn)效快的營(yíng)銷(xiāo)方式，正在日益被大眾所接受并推廣。但是，明顯存在我國(guó)植入式廣告法律地位不明的問(wèn)題。最有效的解決方案就是明確其定義，而非間接意指。筆者建議，在不改變《廣告法》十四條規(guī)定的大框架下，首先可以明確對(duì)植入式廣告的定義；其次，為了充分體現(xiàn)并滿(mǎn)足《廣告法》第十四條要求的“明示及可識(shí)別性”，應(yīng)當(dāng)要求必須在影視作品中的開(kāi)頭或結(jié)尾對(duì)所有植入的廣告做出明示，以增加其辨識(shí)度；媒體與廣告商應(yīng)當(dāng)有一個(gè)最基本的商業(yè)底線(xiàn)，盡可能地履行其對(duì)消費(fèi)者的提醒和告知義務(wù)。

2.建立植入式廣告的信息強(qiáng)制披露制度。在傳統(tǒng)的廣告中，無(wú)論是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者還是消費(fèi)者，他們都是廣告的相關(guān)利害人。植入式廣告相比傳統(tǒng)廣告，具有相當(dāng)大的隱蔽性，會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者無(wú)法對(duì)產(chǎn)品獲得足夠多的信息，知情權(quán)和選擇權(quán)都會(huì)受到損害；同時(shí)，這種信息不平衡不對(duì)稱(chēng)，進(jìn)而也會(huì)影響到消費(fèi)者自身利益的保護(hù)。筆者建議，植入式廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)廣告的必要信息應(yīng)當(dāng)盡到足夠的告知義務(wù)；贊助商的真實(shí)身份也必須進(jìn)行披露，要明確代理機(jī)構(gòu)、團(tuán)體的真實(shí)身份[2]。

3.明確禁止植入廣告的作品類(lèi)型。新聞、信息類(lèi)的節(jié)目應(yīng)當(dāng)禁止植入廣告，以避免對(duì)整個(gè)社會(huì)的公序良俗造成侵害，有利于維護(hù)社會(huì)的正義和公平；兒童節(jié)目應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止植入廣告，從而避免使兒童直接地、無(wú)意識(shí)地受到影響；紀(jì)錄類(lèi)作品禁止植入廣告；禁止關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的糧食、酒、煙草和處方藥的廣告植入。在我國(guó)的廣告規(guī)制中，這些類(lèi)型節(jié)目中的廣告應(yīng)當(dāng)是監(jiān)管的重中之重。

4.嚴(yán)格責(zé)任追究制度。一方面，對(duì)于違反植入廣告信息強(qiáng)制披露制度的行為要予以懲罰。因?yàn)槿绻粐?yán)懲既得利益者的不當(dāng)行為，勢(shì)必會(huì)造成上行下效、泛濫成災(zāi)的惡劣后果；另一方面，對(duì)于疏于監(jiān)管的相關(guān)職能部門(mén)，嚴(yán)格其責(zé)任追究。這需要明確執(zhí)法主體，細(xì)化工作內(nèi)容，明確各方責(zé)任和權(quán)力[3]。

[1]中國(guó)人民大學(xué)輿論研究所《植入式廣告研究》課題組.植入式廣告:研究框架、規(guī)制構(gòu)建與效果評(píng)測(cè)[J].國(guó)際新聞界,2011(4).

[2]李劍.植入式廣告的法律規(guī)制研究[J].法學(xué)家,2011(3).

[3]李威娜.《廣告法》如何對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范[J].政法論叢,2011(3).