馮曙霞

（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州 450046）

我們知道，社會最為基本的構(gòu)成單位為家庭，家庭最為根本的基礎(chǔ)是婚姻，“婚姻自古被視為人倫之始，婚姻關(guān)系則被視為一切社會關(guān)系的源頭”1。儒家思想的經(jīng)典之作《禮記·郊特牲》中也說：“天地合，而后萬物興焉。夫昏禮，萬世之始也?！睆闹锌梢姡蚱揲g的婚姻是何等之重要。正因為此，在中國幾千年悠久的歷史上歷朝歷代的統(tǒng)治者都極為重視婚姻問題，注重用法律手段調(diào)整婚姻關(guān)系。在夫妻婚姻關(guān)系的成立方面，一般來說，中國古代男女雙方由孰不相識、向無來往，到男女雙方相識、相知、成親、結(jié)為夫妻、組成家庭，之后要生兒育女、傳宗接代、上事雙親、祭祖敬先。因此，無疑在古人那里婚姻是一個家庭、乃至一個家族、甚至一個國家的大事，夫妻關(guān)系自然成為一種重要而基本的關(guān)系。所以，中國古代婚姻的成立有特別嚴(yán)格的規(guī)定，極為繁瑣的程序，其中不少并以法律的形式規(guī)定下來，有些對今天仍有一定影響。具體來說，夫妻成婚要依據(jù)基本的原則、符合必要的條件、歷經(jīng)必經(jīng)的程序、遵守嚴(yán)格的限制。因中國古代社會為以人倫尊卑等級秩序為特征的社會，所以，中國古代婚姻關(guān)系的成立適用倫理量刑的方式。

一、中國古代婚姻成立必依原則中的倫理量刑------一夫一妻多妾制

中國古代任何婚姻的成立首先要依據(jù)一最為基本的原則，一夫一妻制。但是，一個男子根據(jù)其身份地位的高下不同可占有多個女子，而且男子的地位越高，占有的女子越多。但是，正妻只能一個，天子諸侯也只有一皇后或一夫人。據(jù)史籍記載,早在黃帝時期就以螺祖為正妃,可見黃帝還會有其他的妾妃;帝譽、唐堯各立四妃,其中一位是正妃。蔡琶《獨斷》中也說：“天子一取十二女”,“諸侯一取九女”,“卿大夫一妻二妾"?？梢姡瑥奶熳拥揭话愕墓儋F一個男子可以占有多個女子。而且實際上貴族官僚妻妾可能不止此數(shù)?！痘枇x》中說：“天子后立六宮、三夫人、九嬪、二十七世婦、八十一御妻”。盡管如此，中國古代法律明確規(guī)定一個男子只能娶一個正妻，嚴(yán)禁一夫二妻，除非妻死或離異不能另外娶妻。先秦至明清各代法律均有禁止有妻再娶或有夫再嫁的法規(guī)。《法經(jīng)》規(guī)定:“夫有二妻則誅?！碧坡梢?guī)定“諸有妻更娶妻者,徒一年,女家減一等?！泵髑鍟r期,雖然兼承兩房宗嗣而雙娶者法律沒有嚴(yán)格禁止,但是一旦涉訟,法律一般不承認(rèn)后娶之女為妻,而將其視為偏妾,雖不治罪,但說明法律并不支持一夫二妻的事實。所以，準(zhǔn)確的說，這一基本原則應(yīng)該是一夫一妻多妾制。

中國古代，妻妾同為女子，同事一夫，但其社會地位不同，適用法律也不同?！栋谆⑼ā吩? “妻者,齊也,與夫齊體” “妾者,接也, 以時接見也。”《唐律·戶婚律》以妻為妾條《疏義》曰:“妻者,齊也, 秦晉為匹;妾通買賣,等數(shù)相懸?！币簿褪钦f，妾是買來的,在家中不屬家庭成員,更重要的是妾不能上事宗廟, 而且歷代法律嚴(yán)禁妻妾失序，漢律有“亂妻妾位”之條, 唐律有妻妾失序條注，明律有妻妾失序條備考等等。除此之外，在妻妾相犯、夫妾相犯、夫妾離異方面也有不同的法律規(guī)定。

總之，在中國歷史上延續(xù)幾千年的一夫一妻多妾制即一個男子可以占有多個女子，一個女子只能從一而終，并且以不同的名分依禮、法的形式規(guī)定下來，這些都是婚姻的目的“上以事宗廟,下以繼后世”所致，為了保證夫妻所生子女血緣為男性的正宗，男子可以多娶，女子絕無可能多嫁，正象瞿同祖先生所言“關(guān)于婚姻的定義里，我們看得很清楚，婚姻的目的只在于宗族的延續(xù)及祖先的祭祀”2充分反映了男女之間不平等的倫理量刑的法律特征。這一制度從產(chǎn)生一直沿用至民國,直到中華人民共和國成立才被廢止。

二、中國古代婚姻成立必備條件中的倫理量刑——父母之命，媒妁之言

要確立男女雙方的婚姻關(guān)系，首先要在符合一夫一妻制原則的基礎(chǔ)上經(jīng)過父母的同意由媒人牽線說合才能使得男女雙方得以建立婚姻關(guān)系。

（一）“娶妻如之何，必告父母”。即子女的主婚權(quán)為其父母，祖父母也享有對孫子女婚姻的決定權(quán)，父母、祖父母都沒有時，其他的尊親屬如伯叔父、兄長也有權(quán)主婚。在祖父與父親之間，雖然形式上確立祖父的地位，而且充分地尊重其意向，但是當(dāng)時的人們卻認(rèn)為直接的責(zé)任與權(quán)限屬于父親。社會和法律也維護尊親屬在主婚權(quán)上的權(quán)威，不容許子女自定婚姻，即便是子女已經(jīng)成人甚至在外經(jīng)商做官。如唐律規(guī)定：“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，從尊長。違者，杖一百?！敝钡角鍟r仍是如此。例如，《大清律例》中規(guī)定 “未成婚者從尊長所定，自定者從其別嫁，違者杖八十，仍改正?！敝毕底鹩H屬有絕對的主婚權(quán)。同時，主婚人對主其婚姻負(fù)法律責(zé)任。如唐律規(guī)定：“諸嫁娶違例，祖父母、父母主婚者獨坐主婚；若期親尊長主婚者主婚為首，男女為從；余親主婚者，事由主婚，主婚為首，男女為從，事由男女，男女為首，主婚為從。”可見，對于主婚權(quán)的法律責(zé)任問題根據(jù)親疏進行了不同的具體劃分。

（二）“娶妻如之何，非媒不得”。 男女雙方婚事的成立不僅需要男女雙方家長的同意，同時還需要媒人穿針引線，來往說和，媒人在很大程度上體現(xiàn)了父母的意志。正如《論衡》中所說：“天上無云不下雨，地上無媒不成親”因為，中國古代男耕女織的生產(chǎn)方式使得人們之間的往來了解非常有限，男女二人只有經(jīng)過媒人介紹才能相互知名。因此，媒人的設(shè)立就非常必要。周朝時設(shè)有“媒人”一職，《周禮》規(guī)定：“媒氏掌萬民之判，凡男女自成名以上，皆書年月日名焉。令男二十而娶，女十五而嫁。”以媒妁之言定婚配的制度從西周開始，在中國歷史上延續(xù)數(shù)千余年。如唐律規(guī)定：“為婚之法，必有行媒”，也就是說，沒有媒人的婚姻為非法的婚姻，媒人的介紹為合法婚姻的必要條件。如果婚姻不合法，還要追究媒人的法律責(zé)任。如《唐律疏議》規(guī)定“逐嫁娶違律。。。。。。媒人各減罪二等”。

由此可見，男女雙方論婚、許嫁都在雙方家庭之間進行，嫁娶的決定人是雙方的家長，而非作為婚姻關(guān)系主體的當(dāng)事人男女。而且，如果婚姻違律，要追究父母及體現(xiàn)父母意志的媒人的法律責(zé)任?；橐鲫P(guān)系的確立與否不是衡量婚姻當(dāng)事人的幸福與否，而是根據(jù)父母的好惡與否。究其原因，最終是因為婚姻的目的“上事宗廟，下繼后世”所致。

三、中國古代婚姻成立必經(jīng)程序中的倫理量刑——納征也即繳納聘財

中國古代男女雙方婚姻的成立要經(jīng)過一定的程序，西周時形成了系統(tǒng)的婚姻六禮即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎，在這“六禮”之中，“納征”即男家向女家交納聘財，此是一關(guān)鍵實質(zhì)性程序，這一程序的行使標(biāo)志著男女雙方婚姻關(guān)系的成立。雖然在中國歷史上“六禮” 的程序時增時減，聘禮的名目也時有改變,但聘財?shù)睦U納始終沒有廢止。如宋代朱熹將“六禮”并為納采、納征、親迎三禮，元代于“六禮”前增加“議婚”一禮，明清在納吉之前增加“拜見”一禮等等。而且法律規(guī)定，男方向女方繳納聘財以后，女子再許嫁他人就要負(fù)法律責(zé)任，也就是說男方向女方繳納聘財以后，也就成了受法律保護的有效婚姻。而且對此法律上男女有不同的規(guī)定：

（一）男女雙方悔婚男輕女重的法律懲處規(guī)定。如《唐律·戶婚律》規(guī)定:“諸許嫁女已報婚書及有私約而輒悔者,杖六十;雖無許婚之書, 但受聘財亦是。若更許他人者,杖一百。已成婚者,徒一年半,后娶者知情減一等,女追歸前夫,不娶還聘財,后夫婚如法?！边@里報婚書是建立婚姻關(guān)系的當(dāng)事人的尊長合意定立的“婚書”,并上報官府?；闀某闪ⅲ皇腔榧s成立的必要條件，只要有收受聘財?shù)氖聦崳榧s就視為成立。宋元明清的法律基本沿襲唐律的規(guī)定,明律進步性地增加了對男家悔婚的處罰。但從唐律至清律均把女歸前夫作為一般原則,如前夫不愿娶,則追還聘財,即可退婚。如果男方悔婚，不追究刑事責(zé)任,只是喪失聘財而已； 対

（二）男女 方悔婚以后男可自由退婚女無法律依據(jù)。從唐律至清律均把女歸前夫作為一般原則,如前夫不愿娶,則追還聘財,即可退婚。至于男家悔約另聘已成婚者,前聘之女是否也有退婚的自由,歷代法律無明文規(guī)定；

（三）男女雙方定婚以后因?qū)Ψ椒缸锒鴮?dǎo)致婚約無效的罪名男少女多。如法律規(guī)定：男女在定婚之后犯奸盜,他方可以另嫁別娶。但“男止言盜,女兼奸盜”,男犯奸對成婚并無影響。即男子犯“盜”一種罪女方才可別嫁，女子有“盜”“奸”兩種行為之中的任何一種行為，男方即可另娶，而男子即使犯奸女子也不能悔婚再嫁。

從這一婚姻成立的必經(jīng)程序的法律規(guī)定可以明顯看出，中國古代婚姻制度的具有買賣性及男女雙方不平等的法律特征。

四、中國古代婚姻成立的必要限制中的倫理量刑

（一）同宗同姓不得為婚。

同姓不婚，是為歷代法典維護的信條?！巴铡痹境鲎酝慌宰嫦?同姓婚配意味著同源血親相結(jié)合,“對于同姓不婚的限制，不僅僅是處于生物學(xué)的考慮，更多的是禮制的要求”3因為，中國古代姓代表有共同血緣關(guān)系，出自同一氏族的人的一種稱號，同姓的人往往是有一定血緣聯(lián)系的人，同姓通婚，往往會是家族內(nèi)的成員結(jié)婚，這樣顯然混亂了倫常關(guān)系。所以，從西周的時候就有了這一規(guī)定?！抖Y記·曲禮》云：“娶妻不娶同姓，故買親不知其姓則卜之”。周人嚴(yán)格禁止同姓之間通婚，以此維護社會倫理道德。同時也反映了周人科學(xué)的生育觀念?！秶Z·晉語四》所說：“同姓不婚，惡不殖也”。這表明，同姓不婚是周人遵循的基本原則。一旦違背，就是違背周禮的不道德行為，必定受罰。對此，唐律也明確規(guī)定：“五服以內(nèi)的同姓結(jié)婚以奸論”，“諸同姓為婚者,各徒二年,緦麻以上以奸論”。但在司法實踐中對于同姓而不同宗的法律并不追究。但是到明清時對于同宗、同姓分別禁止，清末修律，只禁同宗而不禁同姓。《律例匯集遍覽》上說：“同姓者重在同宗，如非同宗，當(dāng)援情定案，不必拘文”

所謂同宗，即以父親為核心的親屬，包括自高祖以下的男性后裔及其配偶，即“上自高祖，下至玄孫，以及其身，謂之九族”。在此范圍內(nèi)的直系、旁系親屬，屬于法定范圍的親屬。關(guān)于同宗不婚的問題，法律上規(guī)定在家族內(nèi)妻妾與家族親屬不能為婚。也就是禁止轉(zhuǎn)房婚或收繼婚。如明律規(guī)定：“諸嘗為親之妻而嫁娶者，各杖一百；緦麻及屬舅男，徒一年；小功以上，以奸論。妾，各減二等，并離之”。“若收父祖妾及佰叔母，各斬。若兄亡收嫂，弟亡收弟婦者，各絞；妾，各減兩等。”大清律中也有相同的規(guī)定。

（二）尊長卑幼不得為婚。親屬關(guān)系中的尊長親屬與卑幼親屬不得為婚。先秦時期，對于婚姻中的輩分問題不太受到關(guān)注，即使到了漢代，不同輩分為婚的現(xiàn)象屢見不鮮，姻親中尊卑不得為婚的規(guī)定始于唐朝。唐律明確規(guī)定：“外姻有服屬而尊卑共為婚姻，及娶同母異父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸論。其父母之姑、舅、兩姨姐妹及姨，若堂姨、母之姑、堂姑、已之堂姨及再從姨、堂外甥女、女婚姊妹、并不得為婚姻，違者各杖一百，并離之”。宋代為了防止“尊卑混亂,人倫失序”,《宋刑統(tǒng)》嚴(yán)禁“外姻有服屬,而尊卑共為婚”,如若違犯“以奸論”。服屬是指死后遵照禮俗應(yīng)當(dāng)帶孝致哀的親屬,外姻有服屬包括“外祖父母、舅、,姨、妻之父母”。什么叫以奸論?《雜律》規(guī)定,犯此罪者“徒三年,強者流二千里,折傷者絞。”《宋刑統(tǒng)》還規(guī)定,即使無服,只要輩分不同,“并不得為婚姻,違者各杖一百,并離之?！泵鞔梢?guī)定：“外姻有服屬而尊卑共為婚姻，及娶同母異父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸論。其父母之姑、舅、兩姨姐妹及姨，若堂姨、母之姑、堂姑、已之堂姨及再從姨、堂外甥女、若女婿及子孫婦之姊妹，并不得婚姻，違者各杖一百”。法律禁止外姻有服尊卑為婚，若雖為有服外姻，但非尊卑者，卻可以為婚。再者，根據(jù)唐律、明律類推的原則，家族中的尊卑親屬更是不得結(jié)婚，并把這種行為作為一種亂倫行為嚴(yán)加禁止，以此嚴(yán)格保護家族倫理秩序。

（三）特定時間不得為婚。中國古代，男婚女嫁的時間在有些方面是有一定限制的。早在西周時就有尊親喪內(nèi)不能嫁娶的規(guī)定?！抖Y記》曰： “女子二十而嫁，有故者二十三而嫁”，也即本來規(guī)定女子二十出嫁，但是，如果父母過世就守喪三年之后再嫁。因為，本來雙親過世悲痛難忍，根本無法再有心情成婚結(jié)親。此時結(jié)婚，與禮不和，罪在不孝。北齊律將此引入重罪十條，規(guī)定：居父母喪身自嫁娶是不孝的行為,同時規(guī)定居夫喪而改嫁的是不義的行為,而且都是在不赦之列。唐律規(guī)定：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年。妾減三等。各離之”。明律規(guī)定：“凡居父母及夫喪而身自嫁娶者，杖一百。。。。。。若居祖父母、佰叔父母、姑、兄弟喪而嫁娶者，杖八十”。清代法律的規(guī)定與此類同。另外，法律規(guī)定，直系尊親屬被囚期間不得為婚。如唐律規(guī)定“諸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，減一等；徒罪，杖一百。（祖父母、父母命者，勿論）”明律規(guī)定：“凡祖父母、父母犯死罪被囚禁，而子孫嫁娶者杖八十，為妾者減二等?！鼻迓梢?guī)定大體相同。除此之外，法律還規(guī)定，帝王或王室國喪三日期間，百姓們不得嫁娶，官員一年內(nèi)不得嫁娶。

五、結(jié)語

總而言之，婚姻本來屬于男女個人感情、個人終身大事的問題，卻有父母之命、媒妁之言、甚至國家大法強制調(diào)整，“以法律的干預(yù),代替私人的自治”4， 既反映了中國古代男女的個人基本權(quán)利被剝奪的不幸命運，也反映了中國古代法律民事法律刑法化的特征。從婚姻成立要依據(jù)基本的原則、符合必要的條件、歷經(jīng)必經(jīng)的程序、遵守嚴(yán)格的限制等方面的倫理化的法律規(guī)定可以明顯看出，本來都屬平等主體的適婚雙方男女，在婚姻的成立上法律卻有男女極不平等的規(guī)定，雖然一夫一妻制的產(chǎn)生是人類社會的一大進步，但它從產(chǎn)生的時候起就具有明顯的不平等特性，“使婦女地位惡化，而便利了男子的不忠”5。究其原因，中國古代 “婚姻最根本的追求是使宗族或家族得以延續(xù)下去，而延續(xù)宗族的目的又主要在于祭祀?！?而婚姻生兒育女的功能夠把這一偉業(yè)繼續(xù)下去。以這樣的目的而形成的婚姻制度，從一開始就抹殺了適婚男女追求婚姻幸福而相伴一生的婚姻目的，尤其是女性其命運更為悲慘。但是，新中國成立以后，廣大婦女砸碎了千年鎖鏈得到了徹底的翻身解放，他們在家庭、社會、各行各業(yè)的崗位上充分展示了自己的智慧和才干，尤其是毛澤東“時代不同了，男女都一樣”、“中華女兒多奇志，不愛紅裝愛武裝”的豪邁誓言發(fā)表以后，極大地激發(fā)了廣大婦女的斗志和熱情，他們在我國的社會主義國家的建設(shè)中發(fā)揮了不可量力的重要作用。的確，女性群體占整體人口的一半，并肩負(fù)著延續(xù)人類生存和發(fā)展的重任，同時也推動著人類歷史不斷的向著文明前進，對于女性權(quán)利的保護更是體現(xiàn)著一個國家的文明程度，正如恩格斯所說：＂在每一個社會中，女性解放的程度是衡量總的社會解放的天然尺度。＂7

總之，男尊女卑的傳統(tǒng)觀念、男輕女重的倫理化量刑在古代中國宗法倫理的影響下已沿襲了幾千年，“現(xiàn)代社會則不同，它以改變宗法中國、解放個人、實現(xiàn)平等為目標(biāo)”8我們再也不能固守傳統(tǒng)的男尊女卑的性別觀念，忽視女性的作用與貢獻(xiàn)，而是要充分保護廣大婦女的合法權(quán)益，充分發(fā)揮廣大婦女的智慧和才干，努力實現(xiàn)真正意義上的男女平等。

今天，我們欣喜的看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步，一方面更為適合女性工作的職業(yè)和崗位越來越多，廣大婦女更能充分發(fā)揮自己的聰明才智，為社會做出更大的貢獻(xiàn)。另一方面，人們的宗法觀念、迷信意識越發(fā)淡漠甚至廢止，科學(xué)文明之風(fēng)尚正在全社會普及和興起，幸福而美好的中國夢正在款款向我們走來。

注釋

1 張晉藩，陳鵬生，《中國法制通史》[M].北京：法律出版社，1999.1，第526頁。

2 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京，中華書局，2003.97頁，

3 曾憲義，趙曉耕：《身份與契約：中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社，2012，第246頁。

4 葉英萍:《唐之婚姻家庭法探析》，載《海南大學(xué)學(xué)報》，2001年3月，第44頁。

5 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1995.，第60頁。

6 曾憲義， 趙曉耕《中國傳統(tǒng)法律文化——身份與契約》，中國人民大學(xué)出版社，2012.1，第227頁。

7 恩格斯.馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2005:201-207.

8 金眉:《婚姻家庭立法的統(tǒng)一性原理》，《法學(xué)研究》[J].2017年第4期，第41頁。