李珊珊

摘 要 本文是以《刑事訴訟法》第79條為指導(dǎo)，具體的探討關(guān)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定，主要涉及法條中對(duì)于主觀惡性的具體判斷；關(guān)于有證據(jù)表明和有跡象表明的證明程度；對(duì)于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和企圖的界定，如何判斷最有可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的犯罪，從客觀上對(duì)企圖自殺行為進(jìn)行認(rèn)定，以及從主客觀上對(duì)逃跑進(jìn)行全面的分析，從而使社會(huì)危險(xiǎn)性更加具有可操作性。

關(guān)鍵詞 社會(huì)危險(xiǎn)性 有證據(jù)表明 現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.411

一、對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)涵界定

逮捕是我國(guó)的刑事訴訟法中最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，逮捕需要滿足一定的條件：證據(jù)條件，預(yù)期刑條件，和社會(huì)危險(xiǎn)性條件（1996年刑事訴訟法中稱為“逮捕必要性”條件）。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，已經(jīng)形成了較為具體的證據(jù)條件和預(yù)期刑條件的判斷，而社會(huì)危險(xiǎn)性條件的主觀判斷較強(qiáng)，不易于統(tǒng)一操作，因此，在判斷對(duì)犯罪嫌疑人、被告人逮捕與否時(shí)，需要著重考察社會(huì)危險(xiǎn)性。

王占洲教授認(rèn)為，刑事訴訟中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”是作為是否適用強(qiáng)制措施的依據(jù)，與此同時(shí)，需要提供相應(yīng)的證據(jù)，從而證明犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了危害社會(huì)或者實(shí)施了妨害訴訟正常進(jìn)行的可能性。王占洲教授認(rèn)為社會(huì)危險(xiǎn)性的本質(zhì)就是一種預(yù)測(cè)。

中國(guó)政法大學(xué)的樊崇義教授的觀點(diǎn)是，刑訴中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”是指行為人本身的危險(xiǎn)性大小以及是否有羈押的必要性。樊崇義教授是從程度的深淺上進(jìn)行的界定，并非所有對(duì)所有的犯罪嫌疑人都需要進(jìn)行羈押，對(duì)具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人也不能隨意的侵犯其人身權(quán)利，羈押時(shí)需要達(dá)到不得不羈押的程度。

綜合上述有代表性意義的學(xué)者們的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，由于社會(huì)危險(xiǎn)性是作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)，在決定對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人采取什么樣的強(qiáng)制措施時(shí)， 司法工作人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或事實(shí)，對(duì)行為人將來可能會(huì)發(fā)生什么樣的行為，所做出的一種有依據(jù)的推測(cè)。因此，在訴訟過程中，根據(jù)已有的證據(jù)進(jìn)行客觀的判斷，以了解犯罪嫌疑人是否會(huì)妨礙刑事訴訟或是否對(duì)社會(huì)有新的危害，所做出的一種綜合性的評(píng)價(jià)。

二、社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷

（一）理論上對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊性較大

刑事訴訟法將逮捕條件中的社會(huì)危險(xiǎn)性條件細(xì)化成五種具體情形，《刑事訴訟法》第79條在對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的五項(xiàng)具體的規(guī)定中，運(yùn)用了三次“可能”、兩次“企圖”和一次“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的描述?！翱赡堋薄ⅰ捌髨D”、“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這三個(gè)詞都是帶有主觀色彩的詞語(yǔ)，是一種可能性的推測(cè)。法條的規(guī)定具有很強(qiáng)的伸縮性，每個(gè)人的判斷能力和認(rèn)知水平是不一樣的而且在司法的實(shí)踐中，并沒有統(tǒng)一的證明的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定上出現(xiàn)“仁者見仁、智者見智”、“同罪不同罰”的現(xiàn)象。

（二）實(shí)踐中對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)隨意性較大

社會(huì)危險(xiǎn)性本身就是一種對(duì)未發(fā)生的行為可能性的預(yù)測(cè)，對(duì)其認(rèn)定有很大的隨意性。在實(shí)踐中，受偵查人員的素質(zhì)以及偵查業(yè)務(wù)的水平和我國(guó)歷來都是“重打擊、輕保護(hù)”思想的影響，對(duì)絕大多數(shù)提請(qǐng)逮捕案件按“構(gòu)罪即捕”的原則做出批捕決定。因此，偵查人員會(huì)出于對(duì)保障刑事訴訟順利進(jìn)行的考慮，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定會(huì)降低標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)涉嫌構(gòu)成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人最大程度的進(jìn)行逮捕，而且《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定的五種情形，都很容易在推定符合犯罪嫌疑人、被告人具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

在實(shí)踐中，對(duì)可能實(shí)施新的犯罪中的主觀惡性的判斷程度不同，造成了社會(huì)危險(xiǎn)性范圍的擴(kuò)大化；由于缺乏證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，工作人員在取證過程中隨意性很大，忽略對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的取證或者取證不足，造成侵犯對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利；對(duì)于有很大可能性的打擊報(bào)復(fù)的犯罪，沒有明確的判斷的標(biāo)準(zhǔn)，只是依辦案人員的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，具有很強(qiáng)的隨意性；對(duì)于逃跑沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，對(duì)于逃跑有很多的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，如逃離場(chǎng)地，有逃跑意圖等就認(rèn)定逃跑，對(duì)逃跑的認(rèn)定各執(zhí)一詞。

三、對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定之細(xì)化

從我國(guó)的司法實(shí)踐，《刑事訴訟法》第79條以及相關(guān)的《高檢規(guī)則》的第139條的規(guī)定出發(fā)，具體分析我國(guó)社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）對(duì)“可能實(shí)施新的犯罪”的認(rèn)定

本條款主要是看行為人是否有實(shí)施新的犯罪的可能性。若有證據(jù)或跡象表明行為人實(shí)施新的犯罪的可能性較大，那么則認(rèn)定具有社會(huì)危險(xiǎn)性，需要進(jìn)行羈押，以防止其危害社會(huì)。實(shí)施新犯罪的可能性主要是以主觀惡性和犯罪習(xí)性為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。行為人如果存在連續(xù)、多次或者流竄作案的情形，那么說明其主觀惡性較大和犯罪習(xí)性惡劣，此時(shí)，如果有一定的證據(jù)可以證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪預(yù)備，那么其具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

多次作案是指三次以上作案；流竄作案是指犯罪嫌疑人跨市縣管轄范圍連續(xù)作案或者在居住地作案后逃跑到外市縣繼續(xù)作案。筆者認(rèn)為，本條包括兩方面的含義：一是表明可能實(shí)施新的犯罪。主觀惡性是通過犯罪行為表現(xiàn)出來的，因此在對(duì)“可能實(shí)施新的犯罪”進(jìn)行判斷時(shí)，絕不能進(jìn)行泛化主觀的推定。犯罪嫌疑人的主觀惡性與犯罪習(xí)性要通過其是否存在多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的證據(jù)證明材料進(jìn)行論證，確定主觀惡性和犯罪習(xí)性要從犯罪嫌疑人已實(shí)施的違法犯罪行為中體現(xiàn)出來，如是否為多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，是否為慣犯，是否曾經(jīng)受過刑事處罰，被指控的犯罪是故意還是過失犯罪。二是需要有一定證據(jù)，并且證據(jù)可以證明行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪預(yù)備。筆者認(rèn)為，這種證據(jù)證明的程度要達(dá)到“實(shí)然”，要求偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)必須足以進(jìn)行推斷。

（二）對(duì)“有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”的認(rèn)定

此條款的社會(huì)危險(xiǎn)性是對(duì)特定領(lǐng)域進(jìn)行了限定，僅包括危害國(guó)家、公共或者社會(huì)秩序這三個(gè)領(lǐng)域，若是其他領(lǐng)域的犯罪則不在本條的規(guī)制范圍之內(nèi)。

對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”需要達(dá)到何種的程度的界定，筆者認(rèn)為，本款的規(guī)定主要是為了強(qiáng)調(diào)保護(hù)國(guó)家、公共和社會(huì)的安全秩序以及大多數(shù)人的利益，本條對(duì)危害程度做出了一定的限定，不需要達(dá)到犯罪的程度，主要是重大違法的危險(xiǎn)性即可。這里現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)低于第一款規(guī)定的犯罪程度，這是與第一款可能實(shí)施新的犯罪的一個(gè)重大的區(qū)別之處。

“有證據(jù)證明或有跡象表明”指的是辦案人員不能完全憑借其主觀判斷，而是要以一定的證據(jù)、材料和理由作為社會(huì)危險(xiǎn)性判斷的依據(jù)。筆者認(rèn)為：有一定證據(jù)證明，是一種“實(shí)然”，證據(jù)和材料必須可以證明行為人的行為是在積極的對(duì)上述三種重大違法行為進(jìn)行積極的預(yù)備；而有跡象表明，則是一種“應(yīng)然”，其要求的證明程度較“實(shí)然”輕，要求根據(jù)行為人的行為跡象，并以一般的常識(shí)進(jìn)行推理，來進(jìn)行判斷。在這里，不需要有確鑿、確切的證據(jù)來證明，“跡象”包含了一個(gè)主觀判斷的過程，對(duì)證明程度的要求程度也顯然比有證據(jù)證明的程度要低。

（三）對(duì)“企圖毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”的認(rèn)定

首先，本條款也是建立在一定的證據(jù)或者跡象的基礎(chǔ)之上的，即司法機(jī)關(guān)有一定的證據(jù)或者跡象推斷出行為人，在歸案前后，以及或者有意圖實(shí)施干擾訴訟的行為。

其次，企圖在字面上的含義只是一種想法，但是由于法律不處罰思想犯，所以在這里的企圖并不是單純的主觀上的臆斷，而是需要達(dá)到犯罪預(yù)備的條件特征，即制造了工具準(zhǔn)備了條件，而且這些必須由證據(jù)加以證明，證據(jù)需要達(dá)到有證據(jù)表明或有跡象表明的程度。

最后，干擾訴訟中的一系列行為之中，“串供行為”則是指與其他同案犯建立攻守同盟、統(tǒng)一口徑的行為。“毀滅、偽造證據(jù)”，包括行為人用積極的行為銷毀證據(jù)，即毀滅證據(jù)；制造虛假的證據(jù)或在真實(shí)的證據(jù)材料上進(jìn)行變?cè)?，即偽造證據(jù)?！案蓴_證人作證”是指用各種手段對(duì)證人、鑒定人實(shí)加壓力，妨礙其真實(shí)作證。

（四）對(duì)“打擊報(bào)復(fù)”的認(rèn)定

本條的規(guī)定體現(xiàn)了強(qiáng)制措施的訴訟保證功能，保證舉報(bào)人、控告人、被害人的合法權(quán)益。

打擊報(bào)復(fù)的對(duì)象必須是參與到刑事訴訟中的相關(guān)人員，如案件的舉報(bào)人，提起訴訟的控告人，案件的被告人和被害人等等。這些被報(bào)復(fù)的對(duì)象必須是與案件有關(guān)的人員，如果是對(duì)案件沒有關(guān)系的人員進(jìn)行打擊，那么就是新的犯罪，依照行為人的犯罪行為再進(jìn)行定性。

打擊報(bào)復(fù)的手段很多樣化。打擊報(bào)復(fù)的行為可以采取暴力或者是非暴力的行為進(jìn)行。暴力方式就是直接的物理性身體攻擊或者是以暴力相威脅。其方式可以是利用職權(quán)、地位進(jìn)行要挾。最有可能進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的方式包括：涉黑等惡勢(shì)力性質(zhì)犯罪；職務(wù)犯罪；某些蓄意的惡性犯罪等。筆者認(rèn)為，打擊報(bào)復(fù)的認(rèn)定可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：第一，犯罪性質(zhì)。犯罪性質(zhì)之間的差異，也會(huì)影響是否會(huì)進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，如財(cái)產(chǎn)類犯罪打擊報(bào)復(fù)的可能性較小，而蓄意的惡性犯罪、涉黑等惡勢(shì)力犯罪、貪污犯罪、賄賂犯罪、毒品類犯罪的打擊報(bào)復(fù)可能性較大。第二，現(xiàn)實(shí)條件。是否存在打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)實(shí)條件，對(duì)訴訟參與人基本情況是否有所了解。第三，道德因素。犯罪嫌疑人的道德是否高尚，以及平時(shí)的表現(xiàn)出的人品等。

（五）對(duì)“企圖自殺或逃跑的”的認(rèn)定

本條是指在歸案前，犯罪嫌疑人曾經(jīng)有自殺的行為，或者有一定跡象證據(jù)證明在歸案前后其曾經(jīng)試圖逃跑或者自殺的。

對(duì)于歸案前或歸案后曾經(jīng)自殺，這是一條考察是否有客觀上自殺的行為，需要注意的問題是，是否要考慮犯罪嫌疑人自殺的主觀動(dòng)機(jī)。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人歸案前和歸案后無論是出于何種的目的都會(huì)妨礙刑事訴訟的順利進(jìn)行，因此不需要考查犯罪嫌疑人自殺的原因，只要客觀上有自殺的行為就可以。但是，對(duì)于歸案前的自殺要有一定的合理的時(shí)間的限制，不能對(duì)所有的自殺的行為一律簡(jiǎn)單的考察就認(rèn)定為有社會(huì)危險(xiǎn)性，若是犯罪嫌疑人在作案前由于情緒上或其他的原因而自殺的，則不能一概而論，應(yīng)把歸案前自殺的時(shí)間限定在犯罪嫌疑人作案后到歸案前，在此期間只要有自殺的行為即可，不需要考慮主觀上是否是為了逃避法律的追究。

對(duì)于逃跑的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，逃跑不能的簡(jiǎn)單的認(rèn)為逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)即為逃跑，逃跑需要考慮主觀和客觀的方面，在偵察機(jī)關(guān)的管轄權(quán)范圍內(nèi)沒有逃跑的意圖則不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，逃跑的意圖可以通過犯罪嫌疑人是否有逃跑的準(zhǔn)備如：準(zhǔn)備機(jī)票、火車票、準(zhǔn)備逃跑的條件等認(rèn)定：在管轄權(quán)的范圍外不論是否有逃跑的意圖都具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

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