齊晨晨

摘 要 隨著北大方正與高術(shù)天力的對簿公堂，本案出現(xiàn)的一種名為“陷阱取證”的取證方式引起人們的廣泛熱議。在民事訴訟中，陷阱取證以其低成本、高效率成為許多當事人的選擇，但我國對民事陷阱取證的態(tài)度一直曖昧不清、模糊不定，缺乏明確的規(guī)范和統(tǒng)一的標準。為完善我國民事陷阱取證制度，本文認為必須搞清楚民事陷阱取證的含義，分析此種取證方式的合法性和合理性并構(gòu)建民事陷阱取證的相關(guān)制度框架。

關(guān)鍵詞 陷阱取證 著作權(quán) 補強證據(jù)規(guī)則

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.309

一、案情回顧

方正RIP軟件是北大方正的核心技術(shù)之一，也是北大方正自主研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。該軟件上市以后，一直受到廣大用戶的歡迎，但也成為盜版軟件者瘋狂攫取的對象。經(jīng)過調(diào)查，北大方正懷疑高術(shù)天力以銷售盜版的方正RIP軟件來謀取高額利潤?？嘤谧C據(jù)難尋，在2001年7月，北大方正派其員工以消費者身份購買高術(shù)天力銷售的激光照排機，并要求對方在激光照排機上為其安裝盜版的方正RIP軟件。同時，北大方正邀請了北京國信公證處的公證人員對整個購買過程和高術(shù)天力安裝的盜版軟件進行了現(xiàn)場公證和證據(jù)保全。隨后，在掌握了高術(shù)天力銷售盜版方正RIP軟件的確鑿證據(jù)后，北大方正向法院提起了訴訟。然而，本該占據(jù)道德高地的北大方正卻因取證方式而頻遭質(zhì)疑，致使這一案件也是經(jīng)歷了一波三折。官司雖結(jié)，但這種被稱為“陷阱取證”的取證方式所引起的理論界和實務界的討論卻遠未止息。

二、民事陷阱取證的含義

我國法律目前還沒有對民事訴訟中“陷阱取證”這一概念作出明確規(guī)定，但筆者認為華東政法大學的葉青教授對該概念厘定的最為科學清楚，所謂民事陷阱取證，是指一方當事人為了獲取對方當事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人實施侵權(quán)或者違約行為，待行為人實施或者結(jié)果發(fā)生后獲取證據(jù)的特殊取證手段。

三、北大方正陷阱取證的合法性分析

（一）從非法證據(jù)排除規(guī)則來分析北大方正陷阱取證的合法性

盡管在本案發(fā)生后不久，最高人民法院便于2001年12月頒布了《民事訴訟若干證據(jù)規(guī)定》，其中第六十八條 的規(guī)定排除了以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的手段取得的證據(jù)，但北大方正的取證方式依然符合上述要求。首先，北大方正采取此種取證方式是為了維護著作權(quán)人的正當權(quán)益，是為了獲取對方業(yè)已存在的侵權(quán)證據(jù)，并未擴大侵權(quán)的結(jié)果，也未損害他人合法權(quán)益和社會公共利益。其次，雖然陷阱取證在民事訴訟中的適用并無明確規(guī)定，但也未為法律明確禁止，根據(jù)“法不禁止即可為”，北大方正的陷阱取證方式是合法有效的。經(jīng)過上述分析，北大方正的陷阱取證既沒有侵犯他人合法權(quán)益也沒有違反法律禁止性規(guī)定，因而這種取證方式獲取的證據(jù)應當?shù)玫匠姓J和采納。

（二）從公證證據(jù)來分析北大方正陷阱取證的合法性

《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”本案中，北大方正邀請了北京國信公證處的人員對整個購買過程和高術(shù)安裝的盜版軟件進行了現(xiàn)場公證和證據(jù)保全，但公證證據(jù)的效力爭議依然集中在公證人員可否隱匿身份協(xié)助一方當事人對證據(jù)進行公證。幸運的是，這一爭議在隨后的立法中得到了解決，2002年最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條明確規(guī)定，“公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應當作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外?！币簿褪钦f，本案中公證人員未表明身份進行公證的證據(jù)具有法律效力，在對方未提出相反證據(jù)推翻的情形下應當予以采納。盡管法律只規(guī)定了公證人員隱匿身份情形下取得的證據(jù)效力，但根據(jù)體系解釋的方法，當然可以理解為法律對一方當事人陷阱取證的間接承認與肯定。

四、北大方正陷阱取證的合理性分析

（一）采取民事陷阱取證是我國當事人取證能力較弱的現(xiàn)實體現(xiàn)

我國民事訴訟經(jīng)歷了從職權(quán)主義到當事人主義的轉(zhuǎn)變，民事訴訟的啟動和發(fā)展依賴于當事人，民事訴訟的證據(jù)收集也以當事人為主體。也就是說當事人官司的輸贏與其舉出的證據(jù)的證明力有著密不可分的關(guān)系。然而，我國當事人調(diào)查取證的能力是相當弱的，調(diào)查取證的環(huán)境也不容樂觀。北大方正案即是如此，在本案中北大方正難以通過其他途徑獲取對方侵權(quán)的有力證據(jù)。譬如申請法院調(diào)查取證或向工商部門舉報，事實上這兩種取證方式要求高、耗時長，難免從事實上剝奪了當事人維護自己合法權(quán)益的機會；除此以外，請求盜版軟件用戶協(xié)助作證也是無法實現(xiàn)，奢求利益的獲取者幫助北大方正作證顯然是高估了民法經(jīng)濟人的品格。由此可見，采取陷阱取證是北大方正在相關(guān)途徑難以有效維權(quán)的情形下不得已所采取的私力救濟，如果不對其加以承認，這將是對權(quán)利人取證能力的進一步打擊，加大權(quán)利人敗訴風險，不利于維護權(quán)利人的合法權(quán)益。

（二）采取民事陷阱取證是特殊案情的需要

并不是所有的民事案件當事人都需要采取類似陷阱取證的取證方式，只有侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為有較強隱蔽性，權(quán)利人使用其它方法難以獲取對方侵權(quán)證據(jù)的前提下，陷阱取證才成為認可的方式。北大方正案即是如此，通過觀察，我們不難發(fā)現(xiàn)計算機軟件侵權(quán)具有以下幾個特點：1.易于復制、易于刪除。即卸載一套軟件的時間只需要幾分鐘甚至幾秒鐘，執(zhí)法檢查或證據(jù)保全往往是一無所獲；2.不可逆推性。即產(chǎn)品和軟件之間沒有唯一對應性，無法反推出侵權(quán)人的軟件是復制權(quán)利人的軟件而來；3.隱蔽性。復制使用軟件的行為大多發(fā)生于侵權(quán)人的辦公場所，侵權(quán)行為具有隱蔽性。 面對侵權(quán)人如此狡猾、權(quán)利人獲取證據(jù)是如此之艱的情形下，北大方正采取這樣的取證方式可以說是無可奈何而又無可厚非。因而，筆者認為法院在處理這種特殊類型的案件時應當根據(jù)具體情況作出具體考量，對陷阱取證予以承認，如果只是武斷地排除，那將使實體公正難以得到實現(xiàn)。

五、民事陷阱取證的制度思索

任何法律制度都不可能孤零零地存在，必須要以相關(guān)的法律設施予以配合。陷阱取證也是如此，民事中的陷阱取證制度只有輔以必要的條件、程序和規(guī)則，才能豐滿和獨立，才能具體而真實。

（一）民事陷阱取證只能適用于特定的案件

民事訴訟中陷阱取證的運用必須將其限制在一定的范圍之內(nèi)。筆者認為，能夠適用陷阱取證的案件必須符合兩個要素：第一，該類案件是一般的涉及財產(chǎn)關(guān)系的侵權(quán)案件，涉及到人身關(guān)系的案件則禁止使用陷阱取證的手段。第二，該類案件是當事人采取其他常規(guī)取證方式收集證據(jù)明顯不能或不經(jīng)濟的案件，如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件等。

（二）建立民事陷阱取證中的補強證據(jù)規(guī)則

所謂補強證據(jù)規(guī)則，是指為了保護被實施者的權(quán)利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要求有其他證據(jù)予以證實才可以作為定案根據(jù)的規(guī)則。筆者認為民事訴訟法對陷阱證據(jù)可設立相應的補強規(guī)則。第一，陷阱證據(jù)與合法常規(guī)途徑獲取的證據(jù)相互結(jié)合。第二，陷阱證據(jù)本身的補強規(guī)則。筆者認為陷阱證據(jù)主要有以下幾類：書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)。首先是書證，如果法官對以陷阱取證方式取得的公文書表示懷疑時，則法院應當依職權(quán)請相關(guān)制作機關(guān)或公文書制作人對制作過程進行說明；其次是物證，陷阱取證者需對物證的提取固定過程和鑒定解讀過程提供程序合法的證明，從而增強陷阱證據(jù)的證明力； 再次是視聽資料，陷阱取證者應對視聽資料的真實性和完整性進行證據(jù)補強；最后是電子數(shù)據(jù)，陷阱取證者應提供證據(jù)證明聊天者身份的真實性、系統(tǒng)環(huán)境的正常性和附屬信息的唯一性，必要時也可請運營商對保存的原始信息進行展示，從而加強陷阱電子數(shù)據(jù)的證明力。

（三）強化民事陷阱取證的程序保障

程序是通往正義的橋梁。陷阱取證必須遵循相應的步驟與方法。首先，侵權(quán)人的侵權(quán)行為必須是權(quán)利人取得初步證據(jù)后的合理懷疑而不是當事人毫無根據(jù)的惡意揣測；其次，取證人可向公證機關(guān)申請對其陷阱取證的方式進行公證，以證明其取證方式符合公證程序要求；最后，權(quán)利人在實施陷阱取證時，可以同時申請法院依職權(quán)調(diào)查取證，讓法院以事后確認的方式對該陷阱證據(jù)的證明力作出判斷。

（四）賦予被取證人救濟的手段

正所謂無救濟則無權(quán)利。筆者認為，被取證人如果證明了其自身在沒有對方提供機會的情況下不存在違法行為或在取證人反復游說和利誘之下才產(chǎn)生犯罪意圖抑或取證人的取證方式重大違法或明顯具有反社會性質(zhì)，那么法官就可以排除陷阱證據(jù)，作出有利于被取證人的判決。

通過限制民事陷阱取證的案件范圍，建立證據(jù)補強規(guī)則，強化有關(guān)程序保障并賦予被取證人救濟手段，民事陷阱取證不再是潘多拉魔盒，相反，它將釋放出更多“正”的能量，促進證據(jù)理論和司法實踐的完善與發(fā)展。

注釋：

最高人民法院.北大方正集團有限公司（原北京方正集團公司）、北京紅樓計算機科學技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司侵權(quán)糾紛民事判決書.http：//openlaw.cn/judgement/d6da99e2655549fcb279b2300b73cb84？keyword=北大方正+紅樓#0-sqq-1-75479-9737f6f9e09dfaf5d3fd14d775bfee85.訪問日期：2016年6月.

葉青.民事陷阱取證之再探討——兼論北大方正訴高術(shù)軟件侵權(quán)案的取證方式.政治與法律.2007（5）.

《民事訴訟若干證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定，“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！?/p>

Aaron.從三份判決書看法律的價值取向——北大方正“陷阱取證”案.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_591684d6010009he.html.訪問日期：2016年6月.

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