王景龍+王子琪+王世玲

步入“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代后，隨著快遞公司、滴滴公司、網(wǎng)餐店的出現(xiàn)，快遞工、 滴滴司機(jī)、網(wǎng)餐廚師等與民生服務(wù)緊密相關(guān)的各種新型的用工也多了起來，并使用工關(guān)系更加復(fù)雜。由于勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、代理關(guān)系、加盟關(guān)系混雜其中，勞動(dòng)的提供者和成果的接受者之間的法律關(guān)系日漸模糊化。因此，在新老用工形式交織的情況下，更應(yīng)關(guān)注勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。

網(wǎng)遞：遭遇勞動(dòng)合同糾紛

農(nóng)村青年胡某，因?yàn)榧彝ソ?jīng)濟(jì)困難，沒條件讀大學(xué)。出了高中校門，就步入了勞務(wù)市場。不久前，他接到一快遞公司的電話通知，到該公司上班做了一名以收、送件計(jì)酬的快遞工。干了一段時(shí)間后，他發(fā)現(xiàn)公司沒有給他繳納社會(huì)保險(xiǎn)。他要求補(bǔ)繳時(shí)，公司以他“事多”為由將他辭退。這時(shí)，他在該公司已工作半年多，因此提出了補(bǔ)發(fā)雙倍工資的請求。公司以口頭通知即屬于勞動(dòng)合同為由，予以拒絕。

【法官說法】

無論新、老用工各種形式用工，用人單位用人都要口頭或書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，通知一般都要告知?jiǎng)趧?dòng)者上班地點(diǎn)、時(shí)間、報(bào)酬。這類通知在“網(wǎng)+”新型用工中，是否屬于勞動(dòng)合同。

以《勞動(dòng)法》第十六條、第十九條的規(guī)定：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽定勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動(dòng)合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（四）勞動(dòng)報(bào)酬；（五）勞動(dòng)紀(jì)律；（六）勞動(dòng)合同終止的條件；（七）違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。

《勞動(dòng)法》的規(guī)定，即適用老的用工形式，也適用新的用工形式。不具備上述勞動(dòng)合同應(yīng)具備的條款，即使是書面形式也不是勞動(dòng)合同，更不用說口頭的上崗?fù)ㄖ?。且用人單位的“用工通知”，不是雙方的協(xié)議，只是一方的單方行為。而用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，是違法行為?！秳趧?dòng)合同法》第八十二條對此作出了懲罰性規(guī)定，即對受害方的實(shí)際損失予以補(bǔ)償性之外再予以賠償：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

本案中，胡某的雙倍工資請求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧Ｓ萌藛挝徊恢Ц?，可以申請勞?dòng)行政部門執(zhí)行。

網(wǎng)滴：遭遇工傷賠償糾紛

張某是某煤礦車隊(duì)的客車司機(jī)，去產(chǎn)能礦里減員。老張下崗，自己買了一輛轎車，為了經(jīng)營方便掛靠在某滴滴出租車公司名下，做了一名滴滴司機(jī)。張某與其簽訂了客運(yùn)出租車掛靠合同，以某出租車公司的名義，在公司的管理下對外從事出租車客運(yùn)業(yè)務(wù)。其自負(fù)盈虧，每月定期向公司交納管理費(fèi)。前不久張某駕駛此出租車?yán)蜁r(shí)發(fā)生交通事故，張某死亡。滴滴公司以車屬掛靠，張某不是本單位職工拒絕給其申報(bào)工傷，更拒絕承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。張某之妻李某訴至法院，要求確認(rèn)張某與出租車公司間存在勞動(dòng)關(guān)系，承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

【法官說法】

無論新老用工形式，確認(rèn)用人單位與勞動(dòng)者是否存在勞動(dòng)關(guān)系，仍應(yīng)從原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定來考慮：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，第一，出租車司機(jī)在人格上與出租車公司存在一定的從屬性。出租車司機(jī)必須遵守出租車公司的管理制度和紀(jì)律，而出租車公司則對掛靠的出租車行駛管理監(jiān)督的職責(zé)。第二，出租車司機(jī)與出租車公司具有組織上的從屬性。出租車登記在出租車公司的名下，出租車公司擁有出租車經(jīng)營權(quán)，名義上擁有車輛產(chǎn)權(quán)，另外出租車司機(jī)以出租車公司的名義對外經(jīng)營，車輛的外廂顯示了出租車公司的名稱、標(biāo)志符號(hào)等。第三，出租車司機(jī)在經(jīng)濟(jì)上與出租車公司存在一定的從屬性。出租車司機(jī)工作內(nèi)容的特殊性決定了其工資制度的特殊性：從形式上看，出租車公司不支付出租車司機(jī)的工資，出租車司機(jī)自負(fù)盈虧，但實(shí)質(zhì)上出租車司機(jī)通過承包出租車公司的車輛經(jīng)營權(quán)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，這也是用人單位提供生產(chǎn)資料，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的過程。掛靠滴滴司機(jī)與滴滴公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

按最高人民法院行政審判庭發(fā)布的《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：“個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！弊罱l(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（五）項(xiàng)也規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定，個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。滴滴公司應(yīng)對張某承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

網(wǎng)賣：遭遇加班值班糾紛

某大酒店老板借助地處旅游圣地的優(yōu)勢，辦起了“網(wǎng)餐店”，實(shí)行網(wǎng)上訂餐，網(wǎng)下送餐，業(yè)務(wù)做得很紅火。為此，他對接單員、廚師、送餐員實(shí)行兩班倒，每班工作12個(gè)小時(shí)。由于接單員、廚師、送餐員不是全天每個(gè)小時(shí)都有活，老板決定等活的時(shí)間不算加班算值班，每月仍按每日工作8小時(shí)開正常工資。就此，接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等提出異議，要求8小時(shí)外的加班工資，老板對此不認(rèn)可。

【法官說法】

上網(wǎng)訂餐是近年來風(fēng)行于互聯(lián)網(wǎng)的生活消費(fèi)方式。隨時(shí)、隨地通過電腦、手機(jī)上網(wǎng)、上線，完成點(diǎn)菜、送餐服務(wù)不但方便了消費(fèi)者，也為商家擴(kuò)充了服務(wù)，增加了利潤。接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等超出8個(gè)小時(shí)的付出，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交貓?bào)。

加班，是指在規(guī)定的工作時(shí)間外，延長工作時(shí)間、休息日工作又不能安排補(bǔ)休的或法定休假日工作的。“加班”包括“加點(diǎn)”。上述的延長工作時(shí)間在“加班”之列。

值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或根據(jù)制度安排與勞動(dòng)者本職無關(guān)聯(lián)的工作；或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。認(rèn)定加班還是值班，主要看勞動(dòng)者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。

以《勞動(dòng)法》第36條、第44條的規(guī)定：國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過44小時(shí)的工時(shí)制度，超過規(guī)定時(shí)間即屬于加班。本案中，接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等每日工作超出8個(gè)小時(shí)，要求支付加班工資的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧?/p>

網(wǎng)員：遭遇法定休假糾紛

小王在一網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)工作，整天忙得不亦樂乎。公司對他的工作業(yè)績很是滿意，不但給予高薪，為了讓他放松每時(shí)每刻都要繃緊的神經(jīng)，讓他和另外30名先進(jìn)工作者組團(tuán)去新、馬、泰進(jìn)行了為期15天的旅游?？傻搅税才艓侥晷菁俚臅r(shí)候，公司宣布他們已經(jīng)享受了公司安排的旅游度假，不能再享受法定的帶薪年休假。工作超過十年的小王有一種被耍了的感覺。他認(rèn)為鼓勵(lì)性的年度假，不應(yīng)活吞法定年休假。網(wǎng)路公司不認(rèn)同小王的認(rèn)知。

【法官說法】

年休假是國家根據(jù)勞動(dòng)者工作年限和勞動(dòng)繁重緊張程度每年給予的一定期間的帶薪連續(xù)休假?！堵毠侥晷菁贄l例》規(guī)定：機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。單位應(yīng)當(dāng)保證職工享受年休假。

《職工帶薪年休假條例》在第四條中，也沒有把享受單位安排鼓勵(lì)性度假的職工排除在年休假之外：職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（二）職工請事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（三）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計(jì)2個(gè)月以上的；（四）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計(jì)3個(gè)月以上的；（五）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請病假累計(jì)4個(gè)月以上的。

另外《職工帶薪年休假條例》在第五條中特別規(guī)定：單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。國家不僅賦予勞動(dòng)者享受年休假的權(quán)利，而且保障其依自由意愿進(jìn)行休假的選擇權(quán)。

小王的單位組織其外出旅游，是單位統(tǒng)一安排，勞動(dòng)者服從單位要求而參加，并未體現(xiàn)出考慮或出于勞動(dòng)者個(gè)人的自由意志選擇。再者，此類活動(dòng)實(shí)際屬于單位組織的集體活動(dòng)，而非勞動(dòng)者的個(gè)人休假，不符合勞動(dòng)者個(gè)人享受休假活動(dòng)的本意。此外，勞動(dòng)者的年休假權(quán)屬于法定權(quán)利，而上述度假類的活動(dòng)屬于單位額外給予職工的特殊福利待遇或獎(jiǎng)勵(lì)。

該單位主張小王等因此已經(jīng)享受了年休假，屬于以額外待遇取代法定休假權(quán)的主張，其合法性、合理性應(yīng)當(dāng)以雙方合意為前提。而本案沒有這方面的合意。單位自行安排這種屬于獎(jiǎng)勵(lì)性的活動(dòng)，不能抵消勞動(dòng)者依法應(yīng)享有的年休假。

（摘自《勞動(dòng)午報(bào)》）