翟利群

論占有脫離物應包含不動產
——以連某某訴臧某某排除妨害糾紛案為例

翟利群

(山東科技大學文法學院，山東青島266590)

連某某訴臧某某排除妨害糾紛案引起廣泛爭議，判決依據頗受詬病。如果將“非基于真實權利人意思而喪失不動產登記簿上權利歸屬的不動產”類似適用占有脫離物一定時間不發(fā)生善意取得的規(guī)定，可使本案“合情合法”也將系爭房屋判予臧。通過列舉發(fā)現，傳統(tǒng)民法認為占有脫離物僅指非基于真實權利人的意思而喪失占有的動產，不適用于不動產。從法理邏輯結構上看，脫離物包含不動產是十分必要的；從現實可行性來說，使占有脫離物包含不動產并不違反現今占有脫離物一定時間不發(fā)生善意取得的立法目的。

占有脫離物；動產；不動產；善意取得

1 問題的提出

自2014年3月13日連某某訴臧某某排除妨害糾紛案二審結案以來，學界對此案判決結果爭論不休，諸多學者對此發(fā)表各自的意見。筆者支持駁回原告要求被告遷出系爭房屋的訴訟請求這一結果，并為此結果找尋合適的解答路徑，以彌補頗受詬病的二審判決結果依據。

案情：2008年8月被告人臧某某買到位于上海市內的系爭房產，后一直以房產簿上所有人的身份與其家人共同生活在此房屋中。2011年8月案外人李某某冒充臧的代理人與案外人謝某某就系爭房屋達成買賣合同，將房屋登記于謝名下。兩個月后，謝將該房賣予原告連某某并完成登記。2012年7月5號原告連某某訴至法院要求謝交付房產。一審法院作出判決：連某某系系爭房屋所有權人，被告臧某某立即交付房產;二審法院改判為：臧某某合法占有，駁回連某某要認為求臧某某遷出房屋的訴求。

在第二次買賣中，連某某的行為是符合現行《物權法》對善意取得的規(guī)定的，根據現有規(guī)則連某某無疑已取得系爭房屋，在這點上是沒有爭議的?？梢粚彾徸鞒龅呐袥Q大相徑庭的原因就在于對于第二個環(huán)節(jié)過程中價值判斷有出入：一審法院基于構成善意取得的基礎，認為連某某對系爭房屋有所有權，被告臧某某現今已經喪失對系爭房屋的占有和使用權，所以原告訴求成立，責令被告臧某某搬出系爭房屋。但是二審法院認為，當所有權與占有權不一致且發(fā)生沖突時，兩者相較，更應肯定“占有”的份量。臧某某自始合法、有據、公然占有系爭房屋，變更房屋所有權非出于其真實意思，且連某某雖為房屋登記簿上所有人卻一直沒有事實上真正地占有，所以作出了駁回原告讓臧某某遷出爭議房屋的請求。

我國《物權法》第一百零七條規(guī)定：“所有人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無權處分人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求返還原物。”這一條是作為例外規(guī)定而存在于一百零六條之外的，這里的遺失物是屬于“占有脫離物”一類，現今學者對此幾乎達成了一致意見，認為占有脫離物的真正權利人從其知道或者應當知道受讓人之日起兩年內該物是不適用善意取得的。那么，若將本案中的系爭房屋定義為占有脫離物，那一定時間內真正權利人臧某某得請求善意受讓人返還的“回復請求權”，且此權為形成權，無須第三人的同意即可實施，則彌補了法律漏洞。即，如果將“非基于真實權利人意思而喪失不動產登記簿上權利歸屬的不動產”類推適用占有脫離物一定時間不發(fā)生善意取得的規(guī)定，可使本案“合情合法”地將系爭房屋判予臧，也避免了因法院作出前后不一的判決從而損害法院判決的權威性。

2 現今占有脫離物的概念評析

2.1 現今占有脫離物的概念

學理上一般認為，占有委托物是指基于借用、租賃、保管等合同關系，由借用人、租賃人、保管人等實際占有的，屬于出借人、出租人、委托人所有的物，其強調的是基于真正權利人的意思而喪失占有的物;占有脫離物是指非基于真正權利人的意思而喪失占有的物，如贓物、遺失物、遺忘物、誤取物等[1]。

有學者認為，占有脫離物應當包括所有以有違于直接占有人或以直接占有人不知曉的方式喪失占有的所有動產(該直接占有人可能為所有權人，亦或僅僅是直接占有人)。另外一種觀點認為，占有脫離物是指如果所有權人因為某種不是因為自己的原因而喪失動產，則該動產為占有脫離物[3]。瑞士民法學說認為，占有脫離物為一切非占有委托物的動產;占有委托物是指某物被前占有人有意識地交付于他人時，前者交付該物的意思自由且其相信，后者將歸還該物。

綜上所述，傳統(tǒng)民法認為占有脫離物僅指非基于真實權利人的意思而喪失占有的動產，不適用于不動產。

2.2 現今占有脫離物概念存在的弊端

在現今情況下如此定義占有脫離物存在著明顯的弊端。以案件前述為例，臧某所占有居住的樓房，屬于“非基于真實權利人的意思而喪失不動產登記薄上所有人名義的不動產”，他所占有的房屋因為沒有經過自己的真實意思表示而被登記到他人名下，這與非基于真正權利人的意思而喪失占有的情況相似。如此狀況下，他應采取什么樣的手段才能更有效地維護自己的利益呢?依據現行法律來看，我國并沒有對占有脫離物規(guī)定其是否為不動產的內容，而在實踐中，卻經常不可避免地涉及到不動產適用的問題，就如本案一樣。

不難看出，二審法院從判決結果來看和公眾預想的一樣：判定該系爭房產應由藏某繼續(xù)享有所有權，但卻搬出了一個蹩腳的判決依據——承認占有在不動產上的權利表象力，否認登記的權利公示效力。但是這與我國的物權基本理論中的公示公信原則相左，更與《物權法》的具體規(guī)定背道而馳。我國《物權法》的第九條以及第二十三條規(guī)定，不動產物權的變動以登記為公示方法，動產物權的變動以交付為公示方法。這就意味著，不動產登記在本質上是用于維護不動產物權交易的安全與效率的公示方法。如果頻繁地否認登記的效力，就會影響行政的威信力。再者，從立法目的上來講，對于占有脫離物不適用善意取得的相關立法就是為了維護真實權利人的利益，若只有動產適用而不包括不動產，那么從立法全面性上講并不完整。而且如果在處理實際問題時遇到單純適用動產規(guī)定不足以高效解決問題的情況，則對于不動產的相關規(guī)定就顯得越發(fā)重要。

那么，能否將“非基于真實權利人的意思而喪失不動產登記薄上所有人名義的不動產”也適用于占有脫離物一定時間內不發(fā)生善意取得的制度呢?或者使占有脫離物包含“非基于真實權利人的意思而喪失不動產登記薄上所有人名義的不動產”呢?筆者擬對此提出肯定論證。

3 占有脫離物應當包含不動產

3.1 占有脫離物包含不動產的法理上的必要性分析

在法律發(fā)展史中，占有是傳承最為悠久的一種公示方法。占有制度所具有的公示功能通過某人將其在該物上的權利向外界加以展示來實現。而對于不動產而言，現如今對于不動產進行物權登記在各國法律中已成為共識，不動產登記其本質是作為維護不動產物權的交易安全與效率的一種公示方法。把物權的歸屬與占有記錄在不動產登記簿里，便成為了最有力的公示動產和不動產的方法。因此，在表現物權的所有權時，動產交付和不動產登記常常出現結伴而行的情況。

(1)推定效力。

為了維護交易的安全，近代以來各國民法一般都規(guī)定，權利與義務關系的判斷需先從外部的表現形式入手：登記為不動產的根據，占有為動產的根據。不動產登記簿的推定力，也稱“不動產登記簿正確性的推定”(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)[4]，不動產在不動產登記簿上登記完畢以后，便可以推定所登記的特定物權的歸屬和內容與相對應的真實存在的物權歸屬和內容是一致的。與此對應，對于動產，占有人對物的占有基礎是他們對其所擁有的本權，如所有權、質權、留置權等。因此當某人占有某物并在其上行使某種權利時，就可以通過占有這種外觀而推定占有人是合法地享有該項權利的，這就是所謂占有的權利推定效力[5]。在日常生活中發(fā)生的占有事實種類繁多，有善意占有和惡意占有、自主占有和他主占有、直接占有和間接占有等多種類型。所以為了方便舉證，法律便設立對占有的各種事實推定，如占有究竟是自主占有還是他主占有不易判斷時，推定為自主占有;當占有究竟是善意占有還是惡意占有，或者究竟是隱秘占有還是公然占有不易判斷時，推定為善意占有和公然占有。

(2)公信效力。

即使登記簿上記錄的內容和實際物權所屬并不一致，但是基于其公信力，善意信賴其所記載內容而為買賣等法律行為的，仍可依此取得物權，這就是不動產登記簿的公信力的體現。與此對應，動產中的占有意味著事實上的對物的一種支配狀態(tài)，這種支配或許來自于合法的權利，或許是占有人藉由非法手段而獲取的對物的某種占有。但將之放在日常生活當中，這一事實上的支配狀態(tài)便會形成一種神奇的法律介質，其創(chuàng)造的價值就如同一項臨時性的權利。在動產物權中占有是公示之手段[6]。正因為占有的公信力，動產被交易時，占有人不必證明其本權，交易第三人也不必取證對方是否確有本權，該交易即可成立;依次占有之公信力生焉[7]。

(3)從善意取得構成要件出發(fā)。

不動產登記簿處于權屬登記錯誤的情況并且占有該動產的無權處分人是無權處分的情況下善意取得才能成立。原因在于，除非存在不動產登記簿上物權歸屬和動產被占有的狀態(tài)，才會實現物權的權利外觀，第三人才有善意的可能。

(4)意味著轉讓的實際效力已然發(fā)生。

物權變動發(fā)生時，其生效要件眾所周知，即交付或者登記。不動產登記的轉讓效力也稱為形成效力(Konstitutive Wirkung)，指在基于法律行為的不動產物權變動中，登記是物權變動的生效要件[8]。不經過登記流程，不動產物權的相關效力就不會發(fā)生，包括設立、變更、轉讓或者消滅。我國《物權法》規(guī)定：“不動產物權……依法登記，發(fā)生效力”“動產物權……自交付時發(fā)生效力”。經過登記產生的直接效果就是將在不動產登記簿上標識物權人的權利歸屬;而交付過后所產生的直接效果就是物權人將會直接占有該物。

綜上所述，在顯示物權歸屬各個環(huán)節(jié)中，法律對于不動產登記和動產交付的規(guī)定都是相對應的。既然如此，如果在動產中有關于占有脫離物在一定時間內不發(fā)生善意取得的規(guī)定，且該規(guī)定在各國普遍承認和適用，有很大的促進公平之裨益，那么在不動產中應該有相應的規(guī)定才合理!如果是這樣，那么占有脫離物就不僅應該指非基于真正權利人的意思而喪失占有的動產，還應包括非基于真正權利人的意思而喪失不動產登記簿上權利歸屬的不動產。

3.2 占有脫離物包含不動產的現實可行性分析

(1)現今占有脫離物一定時間不發(fā)生善意取得的立法目的。

世界各國普遍都承認善意取得制度，原因在于在具有一定權利表征作為基礎的買賣中，在涉及的利益衡量的方面從法律上保護交易的安全，維護信賴保護原則……對此不再贅述。而占有脫離物作為善意取得制度的例外情形，屬于善意受讓人不能取得動產的情況。

《德國民法典》的規(guī)定是，受讓人原則上不允許其獲得盜臟或遺失物的所有權。中國臺灣地區(qū)“民法”認定所有人可以在兩年以內請求恢復其物，這一區(qū)間與《日本民法典》相同，較《瑞士民法典》規(guī)定的五年要短。盜臟或者遺失物如何處理，是善意取得制度中最困難的問題，但審視各國的規(guī)定不難發(fā)現，雖然對于真正權利人的請求恢復其物的權利行使是否有期限或者期限規(guī)定各不相同，但各國對于占有脫離物所持態(tài)度都是鮮明的——排斥受讓人獲得物之所有或者在一定時間內不使受讓人取得物之所有權。

“物之離去所有人，而由讓與人占有，即非基于所有人的意思，應予適當地保護。”[9]正如王澤鑒先生所說，這正是各地民法之所以對占有脫離物設以特別規(guī)定的原因。從交易信賴的角度來看，所有人依據自身的意思表示使讓與人占有其物后，所有人便構造出一個讓第三人對其信賴的狀態(tài)，此時若交易安全出現危險性，那么其理所應當地承擔他的物被無權處分的消極利益。從法律經濟分析的角度來看，物的所有人只要施行一定程度的注意行為，例如在圖書上蓋上戳印，一般情況下便能控制相關危害交易的可能，可以說這樣成本就相對變得比較低廉。

(2)占有脫離物包含不動產不會違背這一立法目的。

現實生活中類似于本案的案子很多，法院也急需將占有脫離物擴大解釋到不動產的這一理論依據。此案一出，廣大民眾從內心覺得應支持臧某某擁有本來就一直居住的我們稱之為“家”的房子;也有不少學者支持二審判決結果，可理由卻大多蹩腳。臧正常生活的情況下居然不知從哪里冒出來的一個人想跟自己爭房子，而且經歷過一次房子被神圣權威的法院判給別人的無辜。如果就這樣歸于第三人，老百姓也覺之不妥，更覺得生活得沒有安全感。

對于廣大工薪階層而言，“房”一詞為頂級奢侈品，幾代人辛勤勞動可能就是有個安穩(wěn)的住所。在中國的國情下，“房”與“家”幾乎可以劃等號，錢可以丟，但對于中國人來說一個溫暖的、被住得“習慣”的家是多少錢都不賣的。基于不動產上往往沉淀的金錢價值和感情寄托，可以肯定的是，不動產喪失所有權會比動產所有權的喪失對爭議當事人的造成的情感后果更加強烈。所以，在不動產權屬方面的規(guī)定要更加詳細慎重。

在動產方面猶有對于盜贓、遺失物等占有脫離物在一定時間內不可善意取得的規(guī)定，那么對于像本案這樣非基于真正權利人的意思而喪失不動產登記簿上權利歸屬的不動產更應類適用其規(guī)定，或者將非基于真正權利人的意思而喪失不動產登記簿上權利歸屬的不動產解釋為占有脫離物。

4 結語

綜上，占有脫離物應指，非基于真實權利人的意思而喪失權利表象的物，具體為非基于真實權利人的意思而喪失占有的動產和非基于真實權利人的意思而喪失不動產登記簿上權屬的不動產。這樣一來，動產、不動產都適用占有脫離物這一概念，那么，所保護的都是真實權利人，即使這個物正在被他人占有或在登記簿上被寫上他人的名字。

[1]陳華彬.民法物權論[M].北京:中國法制出版社，2010:284.

[2]MüKo/Reinhard Gaier， 5.Aufl.， München 200， § 935， Rn.2.

[3]Ein Abhandenkommen dann liegt vor，wenn der Erwerber auf Grund eines Rechtsscheins erworben hat，den der Eigentümer nicht zurechenbar veranla?t hat.Rebe， Ac P 173， 200[A].HannsPrütting， Sachenrecht， 33.Aufl.，München[C].2008， S.177.

[4]Klaus Mueller，Sachenrecht，Rn.1040.[Z].

[5]王利明，楊立新，王軼，等.民法學(第三版)[M].北京:法律出版社，2011:45.

[6][德]鮑爾·施蒂爾納.德國物權法(上冊)[M].張雙根，譯.北京:法律出版社，2004:61.

[7]謝在全.民法物權論(下冊)[M].北京:中國政法大學出版社，2011:1 174.

[8]Holzer/Kramer，Grungbuchrecht，[Z].S.26

[9]王澤鑒.民法物權(第二版)[M].北京:北京大學出版社，2009:476.

責任編輯：盧宏業(yè)

On Property Escaped from Owner Should Contain Immovable Property——Take the Case of Removing Nuisance of Lian v.Zang as an Example

ZHAI Li-qun
(Shandong University of Science and Technology， Qingdao 266590， China)

The Case of removing nuisance of Lian v.Zang caused widespread controversy， the judgment basis is quite criticized ifthinking，"not based on the real rights mean the loss of real estate register of rights of real estate"for similar uncommissionary possession for a certain period of time without provisions of bona fide acquisition，can make the casehousing department"lawfully"awarded to Zang.Through the list，found that the traditional civil law holds that possession does not apply to immovable property which is not based on the meaning of the real owner，but does not apply to immovable property.So the lack of treatment is self-evident.From the legal logic structure，the material including real estate is necessary， as far as practical feasibility is concerned，it is not in violation of the legislative purpose that the possession of the property from the possession of property does not violate the right of bona fide acquisition of the possession from time to time.

Property escapedfrom owner;Movable property;Immovable property;Bona fide acquisition

D923.2

文章編號：1674-6341(2017)05-0057-03

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.05.020

2017-03-14

翟利群(1992—)，女，山東淄博人，2016級民商法學碩士研究生。研究方向:民商法學。