顧培東

“蘇力問題”中的問題

顧培東

蘇力在《法治及其本土資源》一書中提出了“蘇力問題”?！疤K力問題”的內(nèi)涵在于通過揭示法治及其本土資源之間的某些沖突，以及法治在本土環(huán)境及現(xiàn)實(shí)生態(tài)中所遭遇的某些窘境而提出了外引的法治或現(xiàn)代法治為何(如何)同中國(guó)本土中傳統(tǒng)的治理資源及現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境相協(xié)調(diào)或融合，并藉此進(jìn)一步通向?qū)Α爸袊?guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行什么樣的法治”以及“怎樣實(shí)行法治”這一重大問題的思考和追問。但受歷史條件以及蘇力個(gè)人視野和思維方式的局限，蘇力在“蘇力問題”中蘊(yùn)含的“問題意識(shí)”更多地訴諸個(gè)人的直感，沒有深入地揭示出鄉(xiāng)土治理的實(shí)踐邏輯，同時(shí)，由于蘇力偏執(zhí)地捍衛(wèi)本土因素，因而在分析和認(rèn)識(shí)問題時(shí)其所持的立場(chǎng)也在一定程度上偏離了法學(xué)人所應(yīng)守持的某些底線。20年后重新研究“蘇力問題”，應(yīng)有更加開闊的視野、更為宏觀的主題，以及更為理性的心態(tài)和恰當(dāng)?shù)睦碚撈诖?/p>

蘇力; 本土資源; 問題意識(shí); 問題立場(chǎng)

一、 重提“蘇力問題”的現(xiàn)實(shí)意義

以蘇力教授《法治及其本土資源》(下文簡(jiǎn)稱《本土資源》)一書初版20周年為契機(jī)，專題探討“法學(xué)研究的問題意識(shí)與多元格局”，顯然不只是為了對(duì)蘇力及其書著進(jìn)行一次儀式化的禮贊。在我看來，這一活動(dòng)與其說是聚焦蘇力及其書著，莫若說是一群法學(xué)人借機(jī)訴述對(duì)中國(guó)法學(xué)理論研究尤其是法理學(xué)研究現(xiàn)狀的困惑和焦慮，表達(dá)法學(xué)人對(duì)自身學(xué)術(shù)命運(yùn)和學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值的關(guān)切。而之所以借引蘇力及其《本土資源》，不僅是因?yàn)樗岢隽水?dāng)下中國(guó)法學(xué)理論中仍然十分重要卻未能得到很好闡釋的問題，同時(shí)也在于貫穿或體現(xiàn)于《本土資源》中蘇力的問題意識(shí)及或研究方法，具有很強(qiáng)的示范意義和探討空間；并且，蘇力及其書著的學(xué)術(shù)地位與價(jià)值，或多或少預(yù)示或體現(xiàn)著一部分法學(xué)人的學(xué)術(shù)前景與命運(yùn)。

我把蘇力《本土資源》一書的主旨稱之為“蘇力問題”。為保證論題的確定性，首先應(yīng)當(dāng)指出，用蘇力這本書的書名“法治及其本土資源”來概括或表述“蘇力問題”，并不十分準(zhǔn)確。蘇力也意識(shí)到這一點(diǎn)，認(rèn)為用“法制的本土資源”作為書名更好(蘇力，2015：Ⅱ)。但從蘇力所欲表達(dá)及實(shí)際討論的內(nèi)容來看，“蘇力問題”包含兩個(gè)層面：一是法治與本土治理資源的關(guān)系；二是法治與本土環(huán)境或現(xiàn)實(shí)生態(tài)之間的關(guān)系。更確切地說，蘇力希望通過揭示法治與本土治理資源之間的某些沖突，及法治在本土環(huán)境中所遭遇的某種窘境而提出外引的“法治或現(xiàn)代法治如何與中國(guó)本土中傳統(tǒng)的治理資源及現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境相適調(diào)”的問題，并藉此進(jìn)一步引出對(duì)“中國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行什么樣的法治”及“怎樣實(shí)行法治”這一重大問題的思考和追問。正因?yàn)槿绱耍伞疤K力問題”所引申出法治領(lǐng)域中的問題是多維的，包括傳統(tǒng)與現(xiàn)代、普適性與特殊性、法律權(quán)威與其他社會(huì)權(quán)威、法治與其建構(gòu)及運(yùn)行的環(huán)境和條件，甚至還包括國(guó)家意志與個(gè)人意志、一般性公正與情境化下的個(gè)別公正等。這些問題幾乎囊括了當(dāng)代中國(guó)法治所面臨的主要關(guān)系或矛盾。在某種意義上說，對(duì)“蘇力問題”的探討就是對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治基本問題的探討。

重提“蘇力問題”的另一方面意義與法學(xué)理論尤其是法理學(xué)在面對(duì)“蘇力問題”時(shí)所顯示的困窘和迷惑相關(guān)?！疤K力問題”在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域中主要體現(xiàn)為法學(xué)人所守持的法治觀念、原理及知識(shí)與中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系。更直接地說，“蘇力問題”所關(guān)及的是，守持特定的法治觀念、原理及知識(shí)的法學(xué)人如何認(rèn)知和對(duì)待法治所賴以建立和運(yùn)行的中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)？從近20年來法學(xué)理論研究的實(shí)際情況看，除了少部分法學(xué)人堅(jiān)持以理想主義法治情懷對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)持批評(píng)或批判立場(chǎng)和態(tài)度外，更多的法學(xué)人愿意誠(chéng)懇面對(duì)并討論主要源自于西方的一般法治理論、知識(shí)在中國(guó)特定社會(huì)中所可能出現(xiàn)的變異甚至挑戰(zhàn)，愿意從中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境和條件出發(fā)去思考法治建設(shè)的相關(guān)問題。然而，或許是因?yàn)橐徊糠址▽W(xué)人不愿落入普適論、普世論與國(guó)情論、特色論之間論爭(zhēng)的俗套之中，或許是一部分法學(xué)人刻意保持與主流意識(shí)形態(tài)的某種距離，或許是一部分法學(xué)人對(duì)法治現(xiàn)實(shí)中某些非理性現(xiàn)象懷有戚戚之心，不愿自己的研究被理解為支撐非理性現(xiàn)象的理?yè)?jù)，當(dāng)然，更主要是由于對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法治之間的相互影響的認(rèn)識(shí)尚不清晰，缺少真實(shí)及全局性的把握，因而對(duì)“蘇力問題”的研究和討論大多停留在(或轉(zhuǎn)換為)對(duì)法學(xué)研究方法論的闡釋和論爭(zhēng)之上。具體說，近10年中崛起的社科法學(xué)，其實(shí)質(zhì)是希望打破法學(xué)理論自給自足的藩籬，從反映外部社會(huì)運(yùn)行規(guī)律、原理和經(jīng)驗(yàn)的其他社會(huì)科學(xué)中為法學(xué)或法律尋求證立的依據(jù)，而這種努力背后的真正企圖既包括讓既有的法治原理、知識(shí)接受外部社會(huì)的實(shí)踐檢驗(yàn)，又包括從外部社會(huì)實(shí)踐中為中國(guó)法理學(xué)尋求新的理論建構(gòu)。但遺憾的是，由于社科法學(xué)在概念上與法教義學(xué)存在天然的對(duì)立，因而社科法學(xué)倡導(dǎo)者們不得不把很大的精力投入于應(yīng)對(duì)法教義學(xué)的質(zhì)疑，以求得更廣泛的認(rèn)同(尤陳俊，2014)，“批判的武器”更多地被用于“對(duì)武器的批判”，這無疑在很大程度上限制了社科法學(xué)的實(shí)際運(yùn)用。除了社科法學(xué)倡導(dǎo)者外，還可看到的是，高鴻鈞教授力倡在中國(guó)形成社會(huì)理論之法，倡導(dǎo)把法學(xué)研究的視野拓展到社會(huì)理論和現(xiàn)實(shí)社會(huì)領(lǐng)域(高鴻鈞、馬劍銀，2006：1)；於興中教授也積極主張從社會(huì)理論視野去研究法律(於興中，2009:12)；陳瑞華教授把“引入社會(huì)科學(xué)方法，將法律制度和法律實(shí)踐視為一種社會(huì)現(xiàn)象”作為避免法學(xué)研究“殖民化”(陳瑞華，2007：1)，建立法學(xué)研究者主體意識(shí)的基本方式和路徑。如此等等，不一而足。所有這些主張與觀點(diǎn)中，都貫穿著“法律”(法治)與“社會(huì)”這兩個(gè)中心詞以及二者之間的連接和聯(lián)系。毫無疑問，這些方法論上的論證和倡導(dǎo)不僅體現(xiàn)著相關(guān)法學(xué)人對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的高度關(guān)切以及強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)參與意識(shí)，而且客觀地說對(duì)于法學(xué)理論回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)也能夠起到搭橋鋪路的作用。然而，方法論的論證與倡導(dǎo)畢竟代替不了方法的實(shí)際運(yùn)用，在如何具體運(yùn)用這種方法去回答“蘇力問題”，甚至在以何種姿態(tài)、何種方式對(duì)待和參與中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)方面，包括蘇力在內(nèi)的法學(xué)人仍然顯現(xiàn)出一定的困窘與迷惑，相應(yīng)的作為也不夠明顯。所以，重提“蘇力問題”，進(jìn)一步審視“蘇力問題”的主要意蘊(yùn)，對(duì)紓解法學(xué)人的迷惑，無疑具有積極意義。這一點(diǎn)已然超越了蘇力及《本土資源》本身的功過得失。

二、 “蘇力問題”中蘊(yùn)含的蘇力的“問題意識(shí)”

在當(dāng)今中國(guó)法學(xué)研究的語(yǔ)境中，所謂“問題意識(shí)”，有其特定的涵義。提出“問題意識(shí)”，不僅在于強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究應(yīng)有的放矢，避免空談泛論，更重要在于強(qiáng)調(diào)法學(xué)人應(yīng)關(guān)注法治乃至社會(huì)現(xiàn)實(shí)，善于從現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)問題，并以此為研究對(duì)象，進(jìn)而能夠提出對(duì)解決法治實(shí)踐中問題具有參考價(jià)值的意見與建議。因此，“問題意識(shí)”可以看作是法學(xué)理論研究與法治實(shí)踐之間相互聯(lián)結(jié)的主要媒介。

對(duì)于具體的學(xué)者而言，是否具備這種“問題意識(shí)”，或者“問題意識(shí)”的強(qiáng)烈與淡弱，不僅與其學(xué)術(shù)興趣或偏好相關(guān)，同時(shí)也與其個(gè)人經(jīng)歷、知識(shí)積累、研究環(huán)境與條件、社會(huì)責(zé)任感以及思維方式等諸多要素密切聯(lián)系。蘇力是從社會(huì)底層成長(zhǎng)起來的學(xué)者，社會(huì)閱歷較豐富，學(xué)術(shù)興趣廣泛，知識(shí)積累功底較深，且受過西方法學(xué)理論教育，對(duì)中西方社會(huì)均有較多的了解和較深的理解。不僅如此，蘇力本人還具有不入俗流、卓爾不群的鮮明個(gè)性。蘇力的這些經(jīng)歷、知識(shí)結(jié)構(gòu)乃至性格，決定了蘇力通常不會(huì)在純理論譜系中尋找自己的研究主題，即便是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論中某些問題的研究，也往往是依據(jù)自己的知識(shí)積累及對(duì)實(shí)踐的判斷而進(jìn)行質(zhì)疑性探討，表達(dá)其具有獨(dú)特性的理解和主張。所以，蘇力是具有天然“問題意識(shí)”的學(xué)者；蘇力的研究始終是循著“問題”而進(jìn)行的，“問題意識(shí)”伴隨著蘇力研究的整個(gè)過程。

20年后的今天看待蘇力在《本土資源》一書中提出的“蘇力問題”，似乎并非驚世駭俗之論，所有后起法治國(guó)家都存在外源性法治原理、知識(shí)等與本土資源的關(guān)系或矛盾的問題，“蘇力問題”只是表達(dá)了一個(gè)普遍性現(xiàn)象或經(jīng)驗(yàn)性常識(shí)。但是，若回溯20年前人們對(duì)外源性法治原理、知識(shí)傾注很大熱情，充滿理想化期待的背景與場(chǎng)境，我們不能不對(duì)蘇力敏銳的理論思維和獨(dú)特的視角付以應(yīng)有的敬佩。尤其需要指出的是，蘇力在對(duì)法治與本土資源的關(guān)系進(jìn)行一般性論證的同時(shí)，通過轟動(dòng)一時(shí)的《秋菊打官司》與《被告山杠爺》這兩部影視作品所構(gòu)述的故事，具體揭示現(xiàn)代法治的基本方式與鄉(xiāng)村傳統(tǒng)治理手段間的矛盾和沖突，揭示法律在鄉(xiāng)土環(huán)境中運(yùn)用所產(chǎn)生的某種困窘，由此提示人們?cè)诜ㄖ闻c本土資源或本土環(huán)境的關(guān)系中保持一種真實(shí)而不盲目的認(rèn)識(shí)。這種從大眾熟知的現(xiàn)實(shí)主義文學(xué)、文藝作品中提煉出理論性結(jié)論的方式，不僅降低了受眾對(duì)理論性結(jié)論理解的難度，還大大增加了理論研究成果的社會(huì)影響力。無論蘇力的某些分析及結(jié)論是否恰當(dāng)，但體現(xiàn)于其中的問題意識(shí)及研究方法上的智慧應(yīng)當(dāng)充分肯定。

然而今天重新檢視蘇力的“問題意識(shí)”，我們有能力看到、并有理由提出，蘇力的“問題意識(shí)”中也蘊(yùn)含著一些不容忽視的缺陷。我認(rèn)為，蘇力“問題意識(shí)”中最大的問題是蘇力在發(fā)現(xiàn)、觀察及分析問題時(shí)往往較多地訴諸自己的直感。而事實(shí)上，與個(gè)人的閱歷和知識(shí)相關(guān)，其直感有時(shí)正確，有時(shí)則不一定正確、甚而片面和偏執(zhí)。這種狀況不僅影響到蘇力某些結(jié)論的合理性，也多少影響到蘇力觀察和分析問題的深度。蘇力的某些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和主張?jiān)趯W(xué)術(shù)界之所以有較大的爭(zhēng)議，大概主要與此相關(guān)。

在秋菊和山杠爺?shù)墓适轮?，蘇力看到了法治方式(或法律手段)在具體鄉(xiāng)土場(chǎng)景中運(yùn)用中的某種不適。但苛刻地說，這是兩部文學(xué)或文藝作品的受眾大致都能夠感覺得到的事實(shí)；蘇力的作為只是把這種現(xiàn)象提升到法治與本土資源這一宏大主題中，但并沒有更深入地揭示兩個(gè)故事所展示的我國(guó)鄉(xiāng)村治理的實(shí)際機(jī)理與邏輯，而這一點(diǎn)恰恰是研究法治與本土治理資源關(guān)系所不應(yīng)忽略的。

在我國(guó)廣大鄉(xiāng)村的治理中，國(guó)家、村長(zhǎng)或山杠爺們以及秋菊所代表的村民們實(shí)際上是以一種微妙的關(guān)系而存在和互動(dòng)的?，F(xiàn)象上看，村長(zhǎng)或山杠爺們以國(guó)家授權(quán)名義依照正式制度(如法律)對(duì)秋菊等村民們實(shí)施管理并提供服務(wù)，村民們也基于對(duì)國(guó)家權(quán)威及正式制度的認(rèn)可而服從這種管理、分享相應(yīng)的服務(wù)。然而，事實(shí)并非完全如此。由于國(guó)家治理資源的稀缺性(并不完全基于蘇力所指出的鄉(xiāng)村在地理上的偏遠(yuǎn))，國(guó)家及正式制度所賦予村長(zhǎng)們的治理權(quán)威及手段遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以滿足鄉(xiāng)村治理的實(shí)際需求。因此，村長(zhǎng)們(其實(shí)不僅有村長(zhǎng)，還包括士紳、族長(zhǎng)乃至“鄉(xiāng)村混混”等有實(shí)際威權(quán)或勢(shì)力者)往往(甚至可以說不得不)通過一些不為正式制度所認(rèn)可的方式(比如對(duì)村民小打小罵、實(shí)施某些懲罰、設(shè)立各種名目收費(fèi)等)去創(chuàng)造自己的權(quán)威資源，并藉此維系鄉(xiāng)村秩序，實(shí)施對(duì)鄉(xiāng)村的治理。在多數(shù)情況下，國(guó)家或法律在這種治理中是缺席的，換句話說，國(guó)家對(duì)村長(zhǎng)們的這些“出格”行為實(shí)際上是持默認(rèn)、甚而放任態(tài)度的。只有當(dāng)村長(zhǎng)們的這些行為超越秋菊們所能承受和容忍的邊界、并訴諸或求助于國(guó)家或法律時(shí)，國(guó)家或法律才會(huì)出場(chǎng)對(duì)村長(zhǎng)們的行為予以一定的制裁矯正，其效果，一方面顯示國(guó)家力量在鄉(xiāng)村的存在，另一方面進(jìn)一步深化秋菊們對(duì)國(guó)家權(quán)威的認(rèn)同，再一方面保持村長(zhǎng)們對(duì)國(guó)家和法律的最低限度的敬畏，由此形成鄉(xiāng)村治理中國(guó)家、村長(zhǎng)們、村民三者之間的一種動(dòng)態(tài)化的平衡。這就是現(xiàn)實(shí)中鄉(xiāng)村治理的主要機(jī)理和主要邏輯。所以，在法治與本土資源關(guān)系的問題視角中，僅僅感受到法治與鄉(xiāng)村治理方式的沖突是不夠的，而必須把握相應(yīng)的機(jī)理與邏輯，把握鄉(xiāng)村社會(huì)的實(shí)際生態(tài)以及各主體之間相互依存的共生關(guān)系。唯有如此，研究中的“問題意識(shí)”才會(huì)涉及問題的本質(zhì)，也才能形成更切合實(shí)際的判斷。

大量閱讀蘇力的作品，不難發(fā)現(xiàn)蘇力在某些研究中的一個(gè)“套路”：蘇力往往從某種直感出發(fā)或根據(jù)個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)知提出某個(gè)問題并形成結(jié)論性判斷，然后根據(jù)這種判斷的要求展開邏輯論證，并通過旁證博引來證成這種判斷。雖然蘇力作出的某些分析和結(jié)論常與很多人的認(rèn)知不符，但蘇力廣博的知識(shí)積累及出眾的文字駕馭能力往往能把他的分析和結(jié)論變得“理?yè)?jù)充分”，讓人在不認(rèn)同其作品中的分析和結(jié)論的同時(shí)卻仍保持閱讀的耐心和欲望。蘇力的這種“套路”既是我們?cè)陂喿x蘇力作品或所應(yīng)有所審視和辨識(shí)的，也是年輕學(xué)者在仿習(xí)蘇力的“問題意識(shí)”過程中所應(yīng)注意避免的。

三、 “蘇力問題”中的蘇力立場(chǎng)

法學(xué)人持何種立場(chǎng)去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并提出解決問題的結(jié)論，這或許是探討法學(xué)研究的“問題意識(shí)”中更值得重視的因素。毫無疑問，蘇力在提出和闡釋“蘇力問題”時(shí)也不可避免地會(huì)表達(dá)自己的立場(chǎng)。蘇力在法治問題上的基本立場(chǎng)已為中國(guó)法學(xué)界所熟知：蘇力始終強(qiáng)調(diào)從中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，充分利用本土資源，走中國(guó)自己的法治道路，而不是追仿或移植西方法治模式，在法治基本問題上，不唯西方理論或制度的馬首是瞻(在蘇力最近的一篇文章中(蘇力，2016:10)，這一立場(chǎng)更得到最直白的表露)；在法治具體實(shí)踐中，不拘泥于教條，堅(jiān)持以目的導(dǎo)向，依據(jù)實(shí)際場(chǎng)境靈活地適用法律?！皩?shí)用主義者”，這是蘇力對(duì)自己所作的定性(蘇力，2015：Ⅱ)。就我個(gè)人的認(rèn)識(shí)而言，我認(rèn)同蘇力的這一立場(chǎng)，也認(rèn)同蘇力作為“實(shí)用主義者”這一定性。然而，雖然蘇力具有廣博的知識(shí)積累和深厚的理論素養(yǎng)，但蘇力仍只是一個(gè)樸素的實(shí)用主義者；在對(duì)待法治理論與實(shí)踐的一系列問題上，蘇力所持的是一種樸素的實(shí)用主義立場(chǎng)。

在對(duì)秋菊及山杠爺?shù)墓适路治黾罢J(rèn)識(shí)中，不難看出，蘇力對(duì)秋菊們生存和熟悉的鄉(xiāng)土秩序及環(huán)境保持著一種認(rèn)同甚至贊美；對(duì)村長(zhǎng)及山杠爺們的“出格”舉措保持著一種理解和寬容；對(duì)村長(zhǎng)及山杠爺最后的處境以及秋菊最后形成的困惑保持著深刻的同情；對(duì)法治化手段的介入及其后果表示深深質(zhì)疑和遺憾。十分顯然，在法治(法律手段)與原有的鄉(xiāng)土秩序(原生態(tài)治理方式)二者之間，蘇力明顯偏向于后者。因之，秋菊們的困惑事實(shí)上衍化為蘇力對(duì)法治實(shí)踐的困惑，村長(zhǎng)及山杠爺們的不服也成為蘇力對(duì)法治手段在鄉(xiāng)土社會(huì)、甚而在中國(guó)本土運(yùn)用的不解。

如果說在秋菊及山杠爺?shù)墓适轮?，蘇力所體現(xiàn)出的姿態(tài)多少出自于情感偏向的話，那么，蘇力在其所借用的“強(qiáng)奸私了不成”案例中則顯示出立場(chǎng)上的偏失。蘇力不僅對(duì)強(qiáng)奸私了不成而被法律處置的結(jié)果不予認(rèn)同，而且把這種“私了”視為違法者與受害人之間的“一種充滿文化意蘊(yùn)的理性選擇——合作規(guī)避國(guó)家制定法”。蘇力甚至把這種“私了”上升到“民間法”的作用，“法律多元”，“法律規(guī)避”的層面予以肯定，進(jìn)而把這種“法律規(guī)避”視為中國(guó)法治建設(shè)過程中一種可欲的制度創(chuàng)新(蘇力，2015:44-78)。

誠(chéng)然，蘇力所質(zhì)疑的問題并非不值得注意。法律手段的運(yùn)用并不完全符合秋菊原初的真實(shí)愿望，法律手段的運(yùn)用也確實(shí)會(huì)帶給秋菊以及被強(qiáng)奸女青年在往后生活中某種窘境，但站在法學(xué)人所應(yīng)有的立場(chǎng)上，同樣應(yīng)當(dāng)看到并強(qiáng)調(diào)的是：其一，法律的實(shí)施在本質(zhì)上既包含對(duì)受害人意志的尊重，更是對(duì)國(guó)家意志的一種宣示。在某些問題上(如在民事糾紛以及輕微刑事案件中)，法律為包括受害人在內(nèi)的當(dāng)事人留下了合作或自決的空間，但在某些問題(如強(qiáng)奸犯罪)上，則只能以國(guó)家意志為依歸，排除當(dāng)事人自決的可能。這是法學(xué)人所應(yīng)當(dāng)認(rèn)同和尊重的法律基本原理。其二，法律手段的運(yùn)用意在倡導(dǎo)和體現(xiàn)一種規(guī)則，這種規(guī)則不僅是顯示國(guó)家(或法律)在鄉(xiāng)土治理中的存在，同時(shí)也在于防止更多的秋菊們、更多的被強(qiáng)奸女青年們出現(xiàn)相同的悲劇。蘇力看到了秋菊們?cè)谶\(yùn)用法律手段后所付出的“代價(jià)”，卻忽略了運(yùn)用法律手段在“一般預(yù)防”意義上的收益和良性效果。不難想象，如果不對(duì)村長(zhǎng)、山杠爺以及實(shí)施強(qiáng)奸的男青年處以相應(yīng)的處罰和制裁，這些被處罰和被制裁的類似行為就會(huì)成為鄉(xiāng)土生活中的常態(tài)，甚至還會(huì)進(jìn)一步惡性發(fā)展。法律手段運(yùn)用的這一效果應(yīng)當(dāng)納入法學(xué)人在此問題上的判斷。其三，盡管法治或法律手段的運(yùn)用可能會(huì)給原有的鄉(xiāng)土生活秩序帶來某種沖擊，但對(duì)鄉(xiāng)土生活秩序中某些落后的、與文明發(fā)展趨勢(shì)相脫節(jié)的因素或成分進(jìn)行必要的改造和引導(dǎo)，也是法治建構(gòu)任務(wù)中的應(yīng)有涵義，不能把鄉(xiāng)土生活秩序中一切內(nèi)容都固化于優(yōu)先地位，賦予其天然的正當(dāng)性或優(yōu)越性。

總體而言，蘇力在堅(jiān)持法治本土化的過程中，由于偏執(zhí)地捍衛(wèi)本土因素，多少陷入了“存在即合理”的錯(cuò)誤邏輯中，結(jié)果一方面人為放大了法治與本土治理資源及本土環(huán)境的緊張與沖突；另一方面，也放棄或失缺了法學(xué)人所應(yīng)維護(hù)和遵循的某些法治原則，一定程度上脫離了法學(xué)人所應(yīng)守持的某些底線。

四、 當(dāng)下研究“蘇力問題”所應(yīng)把握的幾個(gè)方面

如前所述，20年后，“蘇力問題”仍然是當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)中的重要問題，從而也是中國(guó)法理學(xué)研究的主要對(duì)象。但同樣應(yīng)當(dāng)看到的是，20年后的今天，對(duì)“蘇力問題”的研究與20年前應(yīng)有重要差異。

第一，充分認(rèn)知“蘇力問題”的本質(zhì)性寓意。在我看來，“蘇力問題”的本質(zhì)性寓意仍然在于：在中國(guó)這樣一個(gè)特定社會(huì)條件中如何實(shí)行法治，或者說如何構(gòu)建并實(shí)行“中國(guó)式”的法治。認(rèn)知并接受這一寓意，牽涉到對(duì)法治形態(tài)或法治模式多樣性的承認(rèn)。從法理學(xué)上說，人類法治文明不僅能包容多種形態(tài)、多種類型的法治，而且也實(shí)際孕育出多種形態(tài)、多種類型的法治。中國(guó)作為具有獨(dú)特國(guó)情的國(guó)家，由其法治實(shí)踐所展示的樣態(tài)，應(yīng)當(dāng)、也必然有其一定的特異性。因此，法理學(xué)人必須在理念深處放棄對(duì)某種法治模式的追求和固守，對(duì)創(chuàng)造性構(gòu)建中國(guó)式法治保持必要的信念并抱有一定的信心。在這方面，我完全認(rèn)同蘇力在最近一篇文章中所提出的“不應(yīng)以西方某種法治模式航標(biāo)中國(guó)法治”的主張(蘇力，2016:10)，盡管我很難認(rèn)同蘇力在該文中的另一個(gè)觀點(diǎn)：法治在中國(guó)“古即有之”。我的基本理由是：有法律并不一定等于有法治；不以“西方法治模式航標(biāo)中國(guó)”的結(jié)論不應(yīng)產(chǎn)生于“中國(guó)自古即有法治”這一推論。

第二，面對(duì)“蘇力問題”，應(yīng)拓展對(duì)“本土資源”認(rèn)知的視野?！疤K力問題”中的“本土資源”主要是以鄉(xiāng)村社會(huì)的實(shí)際狀況為基本內(nèi)容的。然而，雖然蘇力視野中的“鄉(xiāng)村社會(huì)”在當(dāng)代中國(guó)仍然是一種實(shí)際存在，但其已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能反映中國(guó)社會(huì)的整體面貌，以此作為分析中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)的背景，勢(shì)必不能形成涵括當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的正確結(jié)論。顯而易見，本來鄉(xiāng)村社會(huì)的治理方式和經(jīng)驗(yàn)就很難照搬到現(xiàn)代都市和工業(yè)化社會(huì)，更何況在近幾十年的發(fā)展中，包括鄉(xiāng)村社會(huì)本身也發(fā)生了不小的變化，并且這種變化還在進(jìn)一步加劇。因此，對(duì)中國(guó)法治與土本資源的關(guān)系，必須把“本土資源”放大到中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)以及其他各種條件以及整體環(huán)境中來認(rèn)識(shí)。其中比較突出且不容回避的幾個(gè)問題是：(1)中國(guó)特定的政治體制、制度及其運(yùn)作方式與法治之間的關(guān)系。也就是說，在中國(guó)特定的政治生態(tài)中，法治與政治(政治權(quán)力)之間如何相互融合，共同實(shí)現(xiàn)有效且理性化的國(guó)家和社會(huì)治理*在最近召開的2016年《法學(xué)研究》秋季論壇中，圍繞“法治建設(shè)三十年回顧與反思”的主題，諸多學(xué)者提交的論文對(duì)我國(guó)政治、政黨與法律、法治以及政法體制進(jìn)行了探討，反映出這一問題已經(jīng)引起了學(xué)術(shù)界的關(guān)注。。(2)社會(huì)的差異性與法治施行的關(guān)系。當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，社會(huì)發(fā)展的不平衡性很突出，地區(qū)、階層以及社會(huì)成員之間的差異度很高，在這樣同質(zhì)化程度很低的社會(huì)中如何保證以普遍性、統(tǒng)一性以及適用的平等性為基本特征的法治恰當(dāng)、有效地得到實(shí)施。(3)傳統(tǒng)“熟人社會(huì)”與法治之間的關(guān)系。當(dāng)代中國(guó)社會(huì)同時(shí)也是高度重視人脈情緣關(guān)系，而規(guī)則意識(shí)普遍比較淡漠的社會(huì)，在這樣規(guī)范的約束作用很難經(jīng)得起人脈情緣關(guān)系腐蝕的社會(huì)條件下，如何保證法律的基本約束力得到維持，法治的基礎(chǔ)不被動(dòng)搖。(4)“超越式”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)與法治之間的關(guān)系。無論就社會(huì)發(fā)展而言，還是就法治建設(shè)而言，中國(guó)都被迫選擇了“超越式”的方式，由此不可避免地會(huì)產(chǎn)生“歷時(shí)性與共時(shí)性的矛盾”，亦即在其他國(guó)家?guī)装倌晟踔粮L(zhǎng)時(shí)間內(nèi)歷時(shí)性出現(xiàn)的問題或矛盾，在我國(guó)卻需要在幾十年內(nèi)面對(duì)和解決。借用諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的觀點(diǎn)，我國(guó)在尚未全面完成“壓制型法”建構(gòu)的條件下，卻要解決“自治型法”尤其是“回應(yīng)型法”所要解決的問題。這四個(gè)問題集中概括并體現(xiàn)了法治與本土資源之間的內(nèi)在緊張關(guān)系，同時(shí)也是我們?cè)诿鎸?duì)“蘇力問題”時(shí)所應(yīng)關(guān)注的焦點(diǎn)。

第三，進(jìn)一步調(diào)校法理學(xué)研究的心態(tài)及功能定位。在我看來，過去的30多年中，中國(guó)法理學(xué)界在完成各種版本的法理學(xué)教材編寫后，即進(jìn)入到研究力量(主體)原子化、研究主題碎片化、研究?jī)?nèi)容虛玄化、研究動(dòng)力功利化的狀態(tài)。對(duì)很多學(xué)者來說，一方面找不到恰當(dāng)?shù)膮⑴c重大法治現(xiàn)實(shí)問題研究和討論的正確姿態(tài)與方式；另一方面，又無足夠的能力在傳統(tǒng)法治理論譜系中取得重要的突破。難以選擇理想的研究主題，感受不到自己研究的學(xué)術(shù)或社會(huì)價(jià)值，無法形成自己滿意的研究成果，這些成為不少法理學(xué)者學(xué)術(shù)研究境況的真實(shí)寫照?；谶@樣的狀況，我認(rèn)為，首先，法理學(xué)人應(yīng)調(diào)校自己的研究心態(tài)。應(yīng)當(dāng)看到，在非私有制經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)行法治，無疑是法治文明發(fā)展中的一個(gè)探索性主題，而當(dāng)代中國(guó)則為此提供了具體的實(shí)踐樣本。作為法理學(xué)研究者，不應(yīng)一味地為某些現(xiàn)實(shí)的不堪而悲憫自己遇世不淑，而應(yīng)當(dāng)慶幸這個(gè)復(fù)雜世界帶給我們的研究機(jī)遇。與其為不能改變現(xiàn)實(shí)而焦慮，倒不如務(wù)實(shí)地從這個(gè)樣本中獲得鮮活的素材，對(duì)這樣一種特定的法治形態(tài)給予全面、系統(tǒng)的概括，揭示其內(nèi)在機(jī)理，分析其存在的問題及成因，進(jìn)而表達(dá)自己的建設(shè)性意見與見解。還應(yīng)提到的是，蘇力對(duì)待法治現(xiàn)實(shí)問題上，往往持一種樂觀的態(tài)度。但仔細(xì)分辨，可以看出，蘇力的這種樂觀態(tài)度中多少透露出一種基于宿命而產(chǎn)生的從容。能使蘇力保持樂觀的基礎(chǔ)是“法治本身即是如此”，中國(guó)如此，美國(guó)也如此(蘇力，2016:10)，故對(duì)現(xiàn)實(shí)中某些非理性現(xiàn)象不必過于訝異。依我之見，蘇力的這種樂觀同樣很難說是一種健康的心態(tài)。其次，應(yīng)調(diào)校法治理論研究的功能定位。應(yīng)當(dāng)明確，法理學(xué)人本質(zhì)上只是一個(gè)理論研究者，其社會(huì)貢獻(xiàn)體現(xiàn)于務(wù)實(shí)地奉獻(xiàn)理性研究成果，漸進(jìn)地、潛移默化地影響外部社會(huì)，而不只是對(duì)具體現(xiàn)實(shí)簡(jiǎn)單化地表達(dá)自己的主張，并期待這種主張和態(tài)度能夠匡正現(xiàn)實(shí)或立竿見影地改變法治的走向。同時(shí)，面對(duì)豐富而復(fù)雜的中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)，我們既不應(yīng)做放縱的實(shí)用主義者的附庸，也不應(yīng)以偏執(zhí)的理想主義者的立場(chǎng)一味地對(duì)現(xiàn)實(shí)持批判態(tài)度，而應(yīng)在理性的理想主義或理性的實(shí)用主義者之間作出抉擇，力求形成和保持理性的理想主義與理性實(shí)用主義在當(dāng)代中國(guó)法治意識(shí)形態(tài)中的必要張力，推動(dòng)健康的法治意識(shí)形態(tài)氛圍的形成。這也是對(duì)“法學(xué)研究的問題意識(shí)與多元格局”討論所應(yīng)得出的結(jié)論。

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■作者地址：顧培東，四川大學(xué)法學(xué)院；四川 成都 610207。Email:gpd@canwaylaw.com。

■責(zé)任編輯：李 媛

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