胡城軍，林 寧

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的路徑探究

胡城軍，林 寧

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

海牙《選擇法院協(xié)議公約》已經(jīng)生效，中國加入批準(zhǔn)該公約具有必要性和可行性。然而目前，該公約與中國現(xiàn)行國內(nèi)法存在規(guī)則差異和沖突，中國加入公約仍面臨種種障礙，加入前需要進(jìn)行利益權(quán)衡和制度考量，為了更好地與公約相銜接，條約保留的安排不失為理性的選擇。批準(zhǔn)公約對(duì)提升與促進(jìn)中國的司法改革，提高司法競(jìng)爭(zhēng)力和國際話語權(quán)具有重要意義，中國應(yīng)以大國的姿態(tài)積極應(yīng)對(duì)。

海牙《選擇法院協(xié)議公約》；條約保留；《民事訴訟法》；實(shí)際聯(lián)系原則

海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡(jiǎn)稱“《公約》”），于2005年通過后一直為國際社會(huì)廣泛關(guān)注。隨著墨西哥、歐盟的相繼加入批準(zhǔn)，《公約》于2015年10月1日正式生效。生效后，國際社會(huì)更是密切關(guān)注和跟進(jìn)，目前，包括澳大利亞、德國、法國、意大利、瑞士等國在內(nèi)的共有30個(gè)國家同意（approval）受《公約》的約束。另外，新加坡于2015年3月25日簽署并于2016年6月2日批準(zhǔn)加入了《公約》，烏克蘭于2016年3月21日簽署了《公約》，國內(nèi)在走最后的批準(zhǔn)生效的程序。美國于 2009年1月29日就簽署了《公約》，也一直在積極籌備啟動(dòng)加入的前期程序。[1]

中國政府參與了《公約》的起草與談判，《公約》的規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了中國的利益和關(guān)切。目前中國尚未批準(zhǔn)加入該公約，但是有關(guān)部門對(duì)該公約非常重視，也在著手研究加入該公約的必要性和可行性問題。學(xué)界對(duì)此進(jìn)行了熱烈的探討，中國國際私法學(xué)會(huì)2016年年會(huì)上專門舉行了“海牙《選擇法院協(xié)議公約》學(xué)術(shù)研討會(huì)”，將于2017年9月召開的中國國際私法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)年會(huì)也將專題討論“中國與海牙《選擇法院協(xié)議公約》”。本文依循為什么加入、怎樣加入以及加入后如何考量的思路探討中國加入《公約》的路徑。

一、中國加入《公約》的必要性

（一）現(xiàn)有機(jī)制無法供給司法協(xié)助需求

《公約》在序言中指出，其目的是保證當(dāng)事人對(duì)商事交易排他性選擇法院協(xié)議的有效性以及指導(dǎo)基于該協(xié)議的訴訟判決的承認(rèn)與執(zhí)行，由此可見，《公約》的歸屬即加強(qiáng)司法合作。有學(xué)者指出，在判決的承認(rèn)與執(zhí)行的機(jī)制上，中國目前主要存在國內(nèi)立法、雙邊司法協(xié)助條約與國際公約三種模式。[2]而根據(jù)《民事訴訟法》第二百七十六條、第二百七十七條、第二百八十二條、第二百八十三條及相關(guān)的司法解釋之規(guī)定，中國關(guān)于司法協(xié)助的啟動(dòng)依據(jù)主要是互惠原則和中國締結(jié)或參加的國際條約。鑒此，本文將中國司法協(xié)助的機(jī)制概括為互惠原則、雙邊司法協(xié)助和國際公約。

1.互惠原則固有的缺陷無法克服

國際司法協(xié)助意義上的互惠原則一直不被國內(nèi)的學(xué)者看好。著名國際法學(xué)家李浩培先生曾認(rèn)為互惠原則其實(shí)質(zhì)是報(bào)復(fù)原則，而且報(bào)復(fù)的對(duì)象還搞錯(cuò)了，報(bào)復(fù)的不是裁判國而是在外國訴訟中勝訴的當(dāng)事人。[3]徐崇利教授也結(jié)合實(shí)踐中的困境指明了互惠原則存在的諸多問題。[4]筆者認(rèn)為，互惠原則本身固有的局限性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是利益不對(duì)等，信息不對(duì)稱。互惠原則又稱“對(duì)等原則”，但是該機(jī)制規(guī)范是判決作出國和判決承認(rèn)和執(zhí)行國之間的行為，但是真正的利益相關(guān)者是判決中的當(dāng)事人雙方，而當(dāng)事人對(duì)他國是否以及在何種程度上互惠并不知悉，在具體個(gè)案中也無從判斷；

二是不穩(wěn)定，不具有可期待利益。相較于互惠條約，一方面，互惠原則可自由裁量的空間較大，判決和承認(rèn)的結(jié)果無法預(yù)測(cè)；另一方面，其具體內(nèi)涵和實(shí)施條件也依賴一國的法律環(huán)境、司法態(tài)度和政治利益關(guān)切，沒有其他的制度保障，當(dāng)事國和當(dāng)事人都無從預(yù)測(cè)也無從控制；

三是模糊，不具有操作性。我國《民事訴訟法》對(duì)互惠原則的規(guī)定只是原則上的，沒有就互惠的具體形式和操作作出規(guī)定。就目前的實(shí)踐來看，也無法基于中國現(xiàn)行國內(nèi)法中的互惠原則之規(guī)定而承認(rèn)與執(zhí)行外國作出的判決。[5]

2.雙邊司法協(xié)助條約覆蓋面有限

截止到2009年6月底中國已與63個(gè)國家簽訂了107項(xiàng)司法協(xié)助條約（包括已進(jìn)行第一輪談判）。其中75項(xiàng)條約已生效，包括49項(xiàng)司法協(xié)助條約，22項(xiàng)引渡條約和4項(xiàng)被判刑人移管條約。其中已生效的民商事司法協(xié)助條共30項(xiàng)。[6]

從這些雙邊司法協(xié)助條約的內(nèi)容來看，基本上都涉及了適用范圍、請(qǐng)求的提出、應(yīng)提供的文件、判決承認(rèn)與執(zhí)行的程序、判決承認(rèn)與執(zhí)行的拒絕事由，但是關(guān)于國際直接管轄權(quán)規(guī)則都未進(jìn)行明確，而關(guān)于管轄權(quán)的確定問題直接關(guān)系到外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

從數(shù)量上和覆蓋的國家來看，目前簽訂的這些雙邊條約遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足中國目前的民商事領(lǐng)域的判決的承認(rèn)與執(zhí)行之需求。美國、日本、澳大利亞、加拿大、歐盟是中國重要的貿(mào)易伙伴，與中國有著密切的經(jīng)濟(jì)往來，但目前卻沒有與中國締結(jié)雙邊司法協(xié)助條約，這大大影響了司法合作的效率，從而影響了商事交往。

3.國際公約的價(jià)值未充分發(fā)揮

中國已經(jīng)加入《海牙送達(dá)公約》和《海牙取證公約》，其均已對(duì)中國生效，但其只涉及送達(dá)和取證方面的協(xié)助義務(wù)，不涉及判決的承認(rèn)與執(zhí)行。目前涉及判決承認(rèn)與執(zhí)行的普遍性國際公約有兩個(gè)，一個(gè)是1971年通過的海牙《民商事案件外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》，一個(gè)是2005年通過并于2015年10月生效的海牙《選擇法院協(xié)議公約》。前者雖然是一個(gè)普遍性的判決公約，但該公約目前只有塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙三個(gè)國家批準(zhǔn)，而他們沒有簽訂雙邊附加議定書，因而該公約尚未生效，中國也未批準(zhǔn)加入。而后者則是傾注了國際海牙國際私法會(huì)議很多心血，也聚焦了國際社會(huì)諸多的關(guān)注和期待。1968年《布魯塞爾公約》是一個(gè)區(qū)域性公約，其體系實(shí)現(xiàn)了判決在歐盟國家間的自由流動(dòng)，但是該公約體系并不適用于歐盟成員國之外，其他國家不能利用該公約體系而實(shí)現(xiàn)判決的承認(rèn)與執(zhí)行，其對(duì)國際社會(huì)的可借鑒意義有限。1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》于1982年4月29日對(duì)我國生效，其涉及判決的承認(rèn)與執(zhí)行，但其是一個(gè)專門性公約，涉及的范圍有限，對(duì)于其他國際民商事事項(xiàng)則難有作為，對(duì)于中國與其他締約國之間的判決承認(rèn)與執(zhí)行的意義不大。

綜上，我國現(xiàn)行的司法協(xié)助機(jī)制并不能滿足我國日益增長(zhǎng)的國際商事交往的需求?；セ菰瓌t本身的局限性、我國相關(guān)雙邊條約適用范圍的狹窄性都將影響我國的未來相關(guān)制度的進(jìn)一步完善和發(fā)展。而一個(gè)普遍性的國際公約在一定程度上能彌補(bǔ)互惠原則和雙邊條約的缺陷。

（二）中國加入《公約》助推“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施

2015年7月7日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》要求增進(jìn)國際司法協(xié)助與合作。[7]《公約》的三個(gè)核心內(nèi)容——被選擇法院的義務(wù)和程序、未被選擇法院的義務(wù)和程序、被選擇法院所作判決的承認(rèn)和執(zhí)行，有機(jī)結(jié)合形成一套非常完善的法律機(jī)制，[8]有助于解決中國與他國之間的民商事司法協(xié)作的難題。另外中國積極響應(yīng)率先加入的姿態(tài)也將起到一個(gè)良好的帶頭作用，促進(jìn)更多的國家成為《公約》的締約國，這樣也避免了與“一帶一路”沿線國家一一簽訂雙邊司法協(xié)助條約，防止了判決的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制的碎片化。[9]

二、中國加入《公約》的障礙與突破

（一）障礙：中國國內(nèi)法與《公約》有沖突

中國國內(nèi)法與《公約》具體規(guī)則之間的銜接問題是中國加入《公約》不得不考量的。盡管中國政府積極參與了《公約》的起草和談判過程，《公約》的約文在很大程度上體現(xiàn)了中國的意志和利益，內(nèi)容與中國國內(nèi)法無本質(zhì)上的矛盾，但中國國內(nèi)法與《公約》的規(guī)定之間仍然有些矛盾和沖突，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.關(guān)于專屬管轄的問題

根據(jù)《公約》第一條之規(guī)定，其適用于在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國際案件。中國認(rèn)可協(xié)議管轄制度，但根據(jù)2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第三十四條①《民事訴訟法》第三十四條：“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不能違背本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！敝?guī)定，中國只允許合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛適用協(xié)議管轄，且不能違背本法關(guān)于專屬管轄的規(guī)定。那么，在專屬管轄的問題上中國國內(nèi)法和《公約》的沖突具體表現(xiàn)在哪些方面呢？

有學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》規(guī)定的專屬管轄的范圍包括七種具體情形，其中包括《海事訴訟特別程序法》第七條規(guī)定的海事法院享有專屬管轄權(quán)的三種情形和《民事訴訟法》第三十三條和二百六十六條規(guī)定的四種情形。[10]筆者認(rèn)為，根據(jù)文義解釋的規(guī)則，這種觀點(diǎn)擴(kuò)大了協(xié)議管轄的排除范圍。其實(shí)，在《民事訴訟法》第三十四條之外，中國于2015年出臺(tái)的《民事訴訟法》司法解釋關(guān)于涉外協(xié)議管轄有專門的規(guī)定，即最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》司法解釋）第五百三十一條②最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五百三十一條：“涉外合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄。根據(jù)民事訴訟法第三十三條和第二百六十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄，但協(xié)議選擇仲裁的除外?！?，根據(jù)該條規(guī)定，涉外合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的排除范圍只有根據(jù)《民事訴訟法》第三十三條和第二百六十六條屬于中國法院專屬管轄的案件。

因而，根據(jù)該條司法解釋，涉外協(xié)議管轄的排除情形只有四種：一是因在中國境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟；二是因中國境內(nèi)港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟；三是因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，而被繼承人死亡時(shí)的住所地或主要遺產(chǎn)所在地在中國境內(nèi)；四是因在中國履行中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟。

2.關(guān)于級(jí)別管轄的問題

《公約》中沒有關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，中國國內(nèi)法中有專門的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條之規(guī)定，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄不能違背級(jí)別管轄的規(guī)定，而中國國內(nèi)法針對(duì)涉外民商事案件的級(jí)別管轄的規(guī)定，主要是兩個(gè)，一個(gè)是《民事訴訟法》第十八條③《民事訴訟法》第十八條：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本轄區(qū)由重大影響的案件；（三）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院趕下的案件?！?，根據(jù)該條規(guī)定，重大涉外案件由中級(jí)人民法院管轄，而根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第一條①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一條：“民事訴訟法第十八條第一項(xiàng)規(guī)定的重大涉外案件，包括爭(zhēng)議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等且具有重大影響的案件?！敝?guī)定，重大涉外一審案件由中級(jí)人民法院管轄。另一個(gè)是2002年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《涉外民商事案件訴訟管轄規(guī)定》）第一條②《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第一條：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（一）國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會(huì)、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級(jí)人民法院；（三）經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計(jì)劃單列市中級(jí)人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中級(jí)人民法院；（五）高級(jí)人民法院。”，而根據(jù)該規(guī)定第三條，其適用涉外合同和侵權(quán)糾紛案件，這與《公約》的適用范圍有別，也不同于《民事訴訟法》第三十四條及司法解釋第五百三十一條規(guī)定的合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。

3.關(guān)于實(shí)際聯(lián)系原則的問題

《公約》中對(duì)當(dāng)事人的協(xié)議選擇的管轄法院不要求具有實(shí)際聯(lián)系，而《民事訴訟法》司法解釋第五百三十一條規(guī)定涉外合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人只能協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的法院管轄。很多大陸法系的國家也有類似的要求和規(guī)定。要求具有實(shí)際聯(lián)系主要是為了防止法律規(guī)避的產(chǎn)生，保護(hù)弱方當(dāng)事人，也是為了方便審判和執(zhí)行,提高糾紛解決的效率，節(jié)約訴訟成本。[11]該原則也被國際社會(huì)普遍接受，并已然具有國際習(xí)慣法的地位。[12]然而也有不少評(píng)判的聲音，比如李浩培認(rèn)為，實(shí)際聯(lián)系原則削弱甚至違背了協(xié)議管轄的排他性，應(yīng)該予以刪除，以尊重當(dāng)事人的意思自治，給當(dāng)事人合意選擇一個(gè)中立法院的可能性。[3]64由此看來，實(shí)際聯(lián)系原則確實(shí)存在沖突和爭(zhēng)議。

4. 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛，《公約》將版權(quán)和鄰接權(quán)之外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性排出了該公約的適用范圍，同時(shí)規(guī)定，侵犯除版權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛不適用本公約，但有關(guān)侵權(quán)訴訟是因違反當(dāng)事人見與此種權(quán)利有關(guān)的合同提起或者可以提起的除外。③參見2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第二條。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題是起草時(shí)，各談判國分歧和爭(zhēng)議最大的一個(gè)問題之一，現(xiàn)有的規(guī)定也是各方妥協(xié)的結(jié)果。[13]

中國國內(nèi)法也有特別的規(guī)定，主要體現(xiàn)在級(jí)別管轄上。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第二條之規(guī)定，專利糾紛案件由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院確定的中級(jí)人民法院和繼承人民法院管轄，同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》第一條和第二條之規(guī)定，北京、上海、廣州的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院管轄。關(guān)于著作權(quán)民事糾紛案件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，其一般由中級(jí)以上人民法院管轄，例外情況下可以確定若干基層人民法院管轄第一審案件。關(guān)于商標(biāo)民事案件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改修訂實(shí)施后商標(biāo)案件管轄和法院適用問題的解釋》第三條之規(guī)定，其由中級(jí)以上人民法院及最高人民法院指定的基層人民法院管轄。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛在中國法院的審理在逐漸完善，但是目前仍還有許多薄弱環(huán)節(jié)，在管轄環(huán)節(jié)需要保護(hù)和自我驅(qū)動(dòng)。[14]

5. 關(guān)于是否適用于特別行政區(qū)的問題

根據(jù)《公約》第二十八條之規(guī)定，如果一國具有兩個(gè)或兩個(gè)以上領(lǐng)土單位且在本公約涉及的事項(xiàng)上具有不同法律制度，該國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或者加入時(shí)，可聲明本公約適用其所有領(lǐng)土單位或者其中某些個(gè)領(lǐng)土單位，如果沒有作出聲明，則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位。④2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第二十八條：“1.如果一個(gè)國家具有兩個(gè)或者兩個(gè)以上領(lǐng)土單位并在本公約涉及的事項(xiàng)上具有不同法律制度。該國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或者加入時(shí)，可聲明本公約適用于其所有領(lǐng)土單位，或者其中一個(gè)或多個(gè)領(lǐng)土單位，并且可在任何時(shí)候通過提交另一項(xiàng)聲明修改上述聲明; 2.任何此種聲明應(yīng)通知公約保存機(jī)關(guān)，并且應(yīng)明確指明本公約適用的領(lǐng)土單位；3. 如果一個(gè)國家沒有根據(jù)本條作出聲明，則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位； 4. 本條不適用于區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織?！本唧w到“一國兩制”的中國，如果加入《公約》時(shí)不作聲明的話，則《公約》將適用于港澳臺(tái)地區(qū)，而事實(shí)上關(guān)于中國大陸加入的公約是否適用于中國香港和中國澳門有相關(guān)的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《香港基本法》）第一百五十三條①《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十三條：“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)定，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)?！敝?guī)定，中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港的情況和需要，在征詢香港政府的意見后，決定是否適用于香港。另外，根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《澳門基本法》）第一百三十八條的規(guī)定，澳門也有類似的規(guī)定。

（二）突破：中國對(duì)《公約》提出保留和聲明

基于上文的分析，中國國內(nèi)法與《公約》規(guī)定之間的矛盾和沖突是中國加入《公約》的最大障礙，而要突破這種障礙，實(shí)現(xiàn)其二者的無縫對(duì)接，只有兩種途徑，一是修改中國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，二是對(duì)《公約》作出相應(yīng)保留和聲明。《公約》有靈活的就特別事項(xiàng)的聲明制度，中國可借此成全更過的“自留地”。因此，冒然修改現(xiàn)行法非穩(wěn)妥之策，提出保留乃權(quán)宜之計(jì)。

1.依據(jù)《公約》第十九條提出保留

如上文所述，《民事訴訟法》及其司法解釋中規(guī)定的實(shí)際聯(lián)系原則與《公約》的規(guī)定有出入，但該規(guī)則有必要繼續(xù)存在，其在實(shí)踐中具有強(qiáng)大的生命力和優(yōu)越性。判決的生命力在于執(zhí)行，而實(shí)際聯(lián)系原則最大的貢獻(xiàn)在于保證了判決的執(zhí)行力。要求當(dāng)事人在一定進(jìn)行范圍內(nèi)協(xié)議選擇法院，其并非壓制當(dāng)事人的意思自治，而是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效的引導(dǎo)。

根據(jù)《公約》第十九條②2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第十九條：“一國可以聲明，如果除被選擇法院所在地外，該國與當(dāng)事人或者爭(zhēng)議并無聯(lián)系，其法院可以拒絕受理一項(xiàng)排他性選擇法院協(xié)議適用的爭(zhēng)議?！敝?guī)定，一國可以以該國與當(dāng)事人或者爭(zhēng)議并無聯(lián)系而作出限制管轄權(quán)的保留。因此中國可依《公約》第十九條作出保留，當(dāng)中國與當(dāng)事人或者爭(zhēng)議沒有實(shí)際聯(lián)系時(shí)，可拒絕受理一項(xiàng)排他性選擇法院協(xié)議適用的爭(zhēng)議。這樣有利于與國內(nèi)法基本保持一致，也有利于減輕在國際司法協(xié)助中的壓力。

2.依據(jù)《公約》第二十一條提出保留

中國國內(nèi)法關(guān)于專屬管轄、級(jí)別管轄以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)定牽扯到重大利益，這些規(guī)則暫時(shí)不能依《公約》而動(dòng)，有必要繼續(xù)存在。像知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題是欠發(fā)達(dá)國家和地區(qū)共同的心病，只能慢慢內(nèi)化解決、自我驅(qū)動(dòng)，若強(qiáng)行與《公約》同步，勢(shì)必會(huì)影響到全球判決機(jī)制的平衡。

根據(jù)《公約》第二十一條之規(guī)定，一國在特定事項(xiàng)上有重大利益時(shí)，可以聲明在該事項(xiàng)上不適用公約。公共利益是一個(gè)“安全閥門”，中國可據(jù)此對(duì)四類專屬管轄的情形、重大涉外案件級(jí)別管轄規(guī)定、知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的特殊規(guī)定向《公約》提出保留。為了遵循條約包括的透明度原則，中國作出保留時(shí)必須就所排除的特定事項(xiàng)定義清楚和準(zhǔn)確，并通知公約的保存處。

3.依據(jù)《公約》第二十八條作出聲明

根據(jù)現(xiàn)有體制的安排，中國加入《公約》時(shí)要考慮香港和澳門是否同意加入的問題，若其不同意加入，那么則應(yīng)該向公約保存機(jī)關(guān)提交聲明，稱《公約》 不適用于香港、澳門特別行政區(qū)。另外，關(guān)于中國大陸與中國臺(tái)灣地區(qū)沒有類似約定或規(guī)定，因?yàn)橐惨蛇m合的方式征詢其意見，并作出相關(guān)聲明。

三、中國加入《公約》后的關(guān)切與考量

（一）加入《公約》對(duì)中國國際商事仲裁的影響

海牙國際私法會(huì)議在起草2005年海牙公約時(shí)的一個(gè)主要目標(biāo)，是通過判決的全球承認(rèn)與執(zhí)行而達(dá)到國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人盡可能多地選擇訴訟，從而使訴訟在解決國際民商事爭(zhēng)議方面起到代替仲裁或者至少與仲裁平分秋色的作用。在這種情形下，《公約》的生效將對(duì)國際商事仲裁這種爭(zhēng)議解決機(jī)制產(chǎn)生直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

目前中國國際商事仲裁發(fā)展態(tài)勢(shì)良好?！吨袊鴩H商事仲裁年度報(bào)告（2015）》顯示，近年來中國仲裁取得的成績(jī)蜚然。2015年全國244 家仲裁委員會(huì)共受案 136924 件， 比 2014年增加 23264 件， 增長(zhǎng)率為 20%； 案件標(biāo)的總額 4112 億元 ,增長(zhǎng)率為 55%。全年共有 62家仲裁委員會(huì)受理涉外案件和涉港澳臺(tái)案件共計(jì) 2085 件， 占案件總數(shù)的 1.5%[15]。

那么，中國加入《公約》是否會(huì)對(duì)中國的國際商事仲裁帶來沖擊呢？本文認(rèn)為，《公約》對(duì)國際商事仲裁的不利影響是客觀的，特別是隨著歐盟批準(zhǔn)《公約》，其對(duì)國際商事仲裁的影響將會(huì)是現(xiàn)實(shí)的。同時(shí)，這種影響是全面的整體的，并非針對(duì)某一特定的國家和地區(qū)。另外，國際商事仲裁機(jī)制本身所具有的優(yōu)勢(shì)也是明顯的，其依然具備強(qiáng)大的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。選擇訴訟抑或是國際商事仲裁，關(guān)鍵在于國際商事交易的當(dāng)事人，并非一個(gè)國家主權(quán)者手中。一國拒絕批準(zhǔn)《公約》也不能阻止《公約》對(duì)該國國際商事仲裁產(chǎn)生不利影響。因而，中國加入《公約》可能會(huì)對(duì)中國的國際商事仲裁產(chǎn)生影響，但是其不應(yīng)成為影響中國積極履行該公約的因素。

（二）加入《公約》后中國法院面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇

《公約》締結(jié)雖是各方博弈、妥協(xié)的結(jié)果，但并非每一個(gè)締約方的利益都能在公約內(nèi)容中得到平衡，尤其是經(jīng)濟(jì)力量薄弱、法制還不健全不完善的國家，其利益會(huì)在某種程度上受到侵損。另外在具體實(shí)踐中，也會(huì)發(fā)生“案件的國際轉(zhuǎn)移現(xiàn)象”。不難理解，在協(xié)議選擇法院的情形中，當(dāng)事人出于對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求、對(duì)法律和審判的正當(dāng)期待、對(duì)法官素質(zhì)的信賴而傾向于選擇某個(gè)法制發(fā)達(dá)的國家法院來審理他們的國際性民商事爭(zhēng)議。這樣一來，法制發(fā)達(dá)的國家被選擇的機(jī)會(huì)更多，而法制欠發(fā)達(dá)的國家則面臨需要更多地承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的情形，從而出現(xiàn)受理案件少而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決卻多地困局。中國也將面臨這樣的挑戰(zhàn)，但這是加入《公約》后必須承受的“陣痛期”。

同時(shí)，在判決全球性流動(dòng)這場(chǎng)國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中，在法律趨同化的國際法律大環(huán)境下，中國加入《公約》也將迎來新的機(jī)遇。首先要擺正心態(tài)，以平常心看待當(dāng)事人選擇外國法院，這是國際商事活動(dòng)和協(xié)議選擇法院機(jī)制的必然結(jié)果。其次中國法院可以此為契機(jī)提升涉外審判機(jī)制，包括如果如何適用、解釋國際條約，如何厘清涉外案件的審判思路，這些都是中國法院迫切要解決的問題。另外，中國可以《公約》為契機(jī)增進(jìn)司法合作，彌補(bǔ)互惠原則的不暢通，雙邊司法協(xié)助條約的碎片化，為“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施保駕護(hù)航。

四、展望與結(jié)語

中國作為全球的貿(mào)易大國和正在建設(shè)的法治大國，需要構(gòu)建開放型的涉外審判機(jī)制，提升國際法律服務(wù)市場(chǎng)，推動(dòng)判決的全球性流動(dòng)，從而為當(dāng)事人的國際民商事活動(dòng)提供確定性的法律環(huán)境。正如徐宏司長(zhǎng)在2016年中國私法年會(huì)的專題討論會(huì)上多總結(jié)的，我國法院正在推行司法改革、司法公開，判決文書直接面向公眾，這體現(xiàn)了我國的司法自信。我國也有新的判例引領(lǐng)世界潮流，我們要對(duì)自己有信心。徐宏司長(zhǎng)提出的兩步走的初步設(shè)想，第一步，爭(zhēng)取盡快簽署，表明中國的積極姿態(tài)；第二步，盡快解決與國內(nèi)法的銜接問題，包括哪些條款需要做出聲明和保留等，然后再正式批準(zhǔn)。另外《公約》本身的解釋與適用，依賴各國法院的實(shí)踐，所以我們加入《公約》，就可以在公約解釋上施加影響，掌握主動(dòng)權(quán)和話語權(quán)。

[1]HCCH. Outline of the convention on choice of court agreements[EB/OL]. http://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/print/? cid=98, 2017-05-31.

[2]王吉文.外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際公約模式研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.246.

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[4]徐崇利.經(jīng)濟(jì)全球化與外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的互惠原則[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論，2004，（8）：52-53.

[5]楊育文.中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的可行性分析——以2014年、2015年中國司法實(shí)踐為視角[J]. 武大國際法評(píng)論，2016,（2）：65-84.

[6]中華人民共和國司法部. 中國與外國司法協(xié)助條約締結(jié)情況[EB/OL]. http://www.moj.gov.cn/sfxzws/content/2009-08/26/content_1144120.htm?node=7382,2017-05-29.

[7]最高人民法院. 最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見[EB/OL].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-14900.html, 2017-05-29.

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[11]何其生.中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的規(guī)則差異與考量[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016，（4）：83.

[12]Nottebohm case (Liechtenstein v. Guatemala), I. C. J.Report, 1955.4.

[13]Trevor C. Hartley & Masato Dogauchi, Convention on Choice of Court Agreements: Explanatory Report (First Draft )of May 2006,para.35.

[14]何其生. 《海牙排他性法院選擇協(xié)議公約（草案）》有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的建議[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005，（1）：63-68.

[15]中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì).中國國際商事仲裁年度報(bào)告（2015）[EB/OL]. http://www.cietac.org.cn/Uploads/201612/58678e45783ae.pdf.2017-05-29.

The Research on the Path of China 's Accession to the Hague Convention on the Choice of Court Agreements

LIN Ning, HU Cheng-jun
(Hunan Normal University, Changsha, Hunan, 410081)

The Hague Convention on Choice of Court Agreements has entered into force and China’s accession to the Convention is necessary and feasible. However, at present, there are differences and conflicts between the Convention and China’s existing domestic law. China’s accession to the Convention still faces various obstacles.It is necessary to carry out trade balance and system consideration before joining. In order to better connect with the convention, the arrangement of treaty reservation is rational select. The ratification of the Convention is of great significance to the promotion of judicial reform in China, the promotion of judicial competitiveness and the right to international discourse. China should respond positively to the attitude of the great powers.

The Hague Convention on Choice of Court Agreements; treaty reservations; Civil Procedure Law;practical contact principles

D993.8

A

2095-1140(2017)04-0029-07

2017-05-29

湖南省研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目：“中國擬加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的保留問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：CX2017B187）

胡城軍（1971- ），男，湖南邵陽人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，主要從事條約法和國際公法研究；林 寧（1991- ），女，湖南益陽人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事條約法和國際經(jīng)濟(jì)法研究。

（責(zé)任編輯：李語湘）