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（中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京 海淀 100081）

土地在人類歷史中作為一種重要的生產(chǎn)資料，承載著人類的生存與發(fā)展，是“一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”[1]109。土地作為一種有限的自然資源，必然會(huì)受到社會(huì)強(qiáng)制力的調(diào)控與規(guī)制。在這之中便產(chǎn)生了為了賦予某種圍繞在土地這一客體之上的利益以法律效力，而要求另一人或所有其他人作為或者不作為的一種被認(rèn)可的主張，即土地權(quán)利。土地權(quán)利的形式反映了它所處的歷史時(shí)間內(nèi)特定區(qū)域或群體對(duì)土地的利用方式以及對(duì)“權(quán)利”這一抽象概念的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)代法中土地權(quán)利的理論、概念、內(nèi)容等既是當(dāng)下社會(huì)的產(chǎn)物，又是土地權(quán)利自身在法學(xué)歷史上的發(fā)展結(jié)果?，F(xiàn)代法中一個(gè)重要理論溯源為羅馬法，其中所包含的土地權(quán)利的原始形態(tài)是現(xiàn)代土地權(quán)利的理論基石。羅馬法泛指羅馬國(guó)家的法律，它是羅馬社會(huì)在一千三百多年的歷史過(guò)程中逐步發(fā)展完備的奴隸制社會(huì)法律[2]65。

一、羅馬法中對(duì)土地的認(rèn)識(shí)

在羅馬法中，已經(jīng)產(chǎn)生了對(duì)財(cái)產(chǎn)法定的、固定化的類型分類。首先，土地涵括于“物”的概念之中，而在羅馬法中“物”的概念與現(xiàn)代法中的物不同，較之更為廣泛，“羅馬人將所有具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的客觀存在，進(jìn)一步說(shuō)，將客體及客體之上的權(quán)利統(tǒng)統(tǒng)視為物”[2]176。在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境局限下，這種客觀存在也必是可明顯被人感知的，亦不同于現(xiàn)代法上的概念。

依據(jù)蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中的著述，“物的最基本的劃分體現(xiàn)為這樣一種二分法：有些物是神法的，有些物是人法的”[3]80。神法物為與宗教祭祀有關(guān)的物品，人法物則是與世俗社會(huì)有關(guān)的物品。人法物又進(jìn)一步分為公有物與私有物，“公有物被認(rèn)為不歸任何人享有，實(shí)際上它們被認(rèn)為是集體的。私有物是歸個(gè)人所有的物品”[3]82。在這之中，神法物與人法物中的公有物都被排除在交易之外。私有物又可進(jìn)一步細(xì)分為有形物與無(wú)形物，要式物與略式物，不動(dòng)物與可動(dòng)物。土地則屬于有形物。有形物在《法學(xué)階梯》中的表述為“那些可以觸摸的物品?！盵3]82學(xué)者進(jìn)一步解釋為“存在于自然界中可以觸知的實(shí)體物”[2]178。

這里值得注意的是在羅馬法的發(fā)展中，由要式物與略式物這種對(duì)土地的二分法向不動(dòng)物與可動(dòng)物的劃分方法的轉(zhuǎn)變。要式物是指轉(zhuǎn)移需要履行特定的法定形式的物品。對(duì)它們的轉(zhuǎn)讓必須通過(guò)要式買賣（mancipatio）或擬棄訴權(quán)（in iure cessio）等鄭重的方式進(jìn)行[4]97。略式物的轉(zhuǎn)讓則可以采取簡(jiǎn)單的讓渡（traditio）方式。而何種土地需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的交易方式進(jìn)行某項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓則與其所處的位置相關(guān)性很強(qiáng)。公民所有（因而為位于意大利的）土地屬于要式物。而由個(gè)人占有而非所有的、位于行省的土地則屬于略式物。這種對(duì)權(quán)力中心的土地賦予復(fù)雜交易模式的背后是對(duì)此類土地價(jià)值更高的肯定。而后，在羅馬法發(fā)展的最后階段，這種因行政地域級(jí)別而對(duì)土地價(jià)值進(jìn)行高低評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)消失了，取而代之的是對(duì)土地自身生產(chǎn)價(jià)值的肯定。取代要式物與略式物的分類是不動(dòng)物與可動(dòng)物。土地則屬于不動(dòng)物之中。這種基于物理屬性差異產(chǎn)生的交易模式差異的劃分方法，亦為后世的現(xiàn)代法學(xué)所繼承與發(fā)展。

二、羅馬法中土地權(quán)利的具體內(nèi)容

羅馬法中雖然產(chǎn)生了物的概念，但沒(méi)有針對(duì)物這一類財(cái)產(chǎn)的物權(quán)概念。羅馬法通過(guò)區(qū)分“對(duì)物之訴”（actio in rem）與“對(duì)人之訴”（actio in personam）來(lái)區(qū)分不同的權(quán)利。不同于現(xiàn)代法，羅馬法中通過(guò)訴訟請(qǐng)求的不同，來(lái)展示對(duì)不同類型財(cái)產(chǎn)所享有權(quán)利的不同特質(zhì)。羅馬法學(xué)家認(rèn)為財(cái)產(chǎn)可以包括財(cái)物與債。財(cái)物和債之間的區(qū)別是擁有和應(yīng)當(dāng)擁有之間的區(qū)別[5]94?！皳碛小边@一財(cái)物性質(zhì)在“對(duì)物之訴”中的體現(xiàn)即是“請(qǐng)求某物屬于原告或者原告有權(quán)以一定的方式對(duì)某物從事某種活動(dòng)，或者是被告不享有某項(xiàng)相同或是類似的權(quán)利”[6]163。這體現(xiàn)的是一種人對(duì)物享有直接且絕對(duì)的一類權(quán)利。如蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中的表述，“在這種訴訟中，對(duì)方當(dāng)事人提起的是排除妨害之訴”[3]288，也就是說(shuō)，在這一訴訟中的基礎(chǔ)是人對(duì)物的排他權(quán)利，對(duì)方當(dāng)事人的參與是因?yàn)樵谶@一排他權(quán)利中形成了一種障礙。而債的“應(yīng)當(dāng)擁有”則體現(xiàn)為“對(duì)人之訴”，強(qiáng)調(diào)人與人的關(guān)系，“對(duì)人之訴的的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求確認(rèn)對(duì)方一個(gè)法定義務(wù)，請(qǐng)求對(duì)方‘給、做或者履行’”[6]163，這是一種針對(duì)特定的人為特定行為的訴訟請(qǐng)求。羅馬法即是通過(guò)這種訴訟的區(qū)分方式來(lái)區(qū)分物權(quán)與債權(quán)。

因此，在羅馬法之中，對(duì)土地這一“物”的權(quán)利便是在這一框架下闡釋的，它包括對(duì)土地的絕對(duì)的所有權(quán)、役權(quán)、永佃權(quán)、抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)。

（一）所有權(quán)

在羅馬法的物法體系下，所有權(quán)制度占有核心的地位，而土地所有權(quán)又是其中重要的組成部分，土地所有權(quán)制度的發(fā)展促進(jìn)了所有權(quán)制度的發(fā)展。羅馬人對(duì)物的私有產(chǎn)權(quán)是由對(duì)土地的自然占有開(kāi)始的。當(dāng)土地私人占有被置于法律保護(hù)之下，并且和其它財(cái)產(chǎn)一樣可以自由買賣和交換，私人所有權(quán)就正式形成了[7]98。

而羅馬法對(duì)于所有權(quán)的規(guī)定卻并不是明確的列舉其所享有的權(quán)利或明確定義。彼得羅·彭梵得認(rèn)為羅馬法中的所有權(quán)是一種“對(duì)物最一般的實(shí)際主宰或潛在主宰”[8]148, 因此對(duì)于一種潛在的主宰便是一種寬泛的、無(wú)所不包的權(quán)利，這種權(quán)利便無(wú)法通過(guò)列舉來(lái)明晰，而是只能通過(guò)對(duì)土地所有權(quán)的否定的、消極的限制義務(wù)來(lái)界定其內(nèi)涵。羅馬法學(xué)家也認(rèn)為這是羅馬法所有權(quán)最重要的特征——絕對(duì)性。這種特征具有一些明顯的表現(xiàn)，如：第一，土地所有權(quán)上為賦稅的免除，因?yàn)椤霸谠缙谌丝磥?lái)這種稅具有為使用和占有支付補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，而應(yīng)當(dāng)接受這種補(bǔ)償?shù)娜讼喾磻?yīng)該是所有主”[8]149；第二，在土地的相鄰關(guān)系中，各個(gè)相鄰?fù)恋氐呢?zé)任表現(xiàn)為一種“否定性制度”，“一種在許多不同方面對(duì)各個(gè)自由的保護(hù)，對(duì)各個(gè)所有主的準(zhǔn)主權(quán)的保護(hù)，而不是表現(xiàn)為一種承認(rèn)土地間相互影響和役用的‘肯定性制度’”[8]178。如在排放雨水之訴中，相鄰?fù)恋匕l(fā)生因自然雨水改道而產(chǎn)生的糾紛時(shí)，一方對(duì)另一方可提出責(zé)任的緣由僅為此種改道是由另一方的是施工或拆除土地所導(dǎo)致，而對(duì)于其他類型的侵?jǐn)_行為只能容忍其自然發(fā)生；第三，土地的所有權(quán)為一種“最終剩下的物權(quán)”[5]146，這種物權(quán)在受永佃權(quán)或地上權(quán)支配的土地上，所有主擁有最終的享有權(quán)。當(dāng)然在羅馬法的后期發(fā)展中這種土地所有權(quán)的絕對(duì)性逐步改變，如相鄰關(guān)系中產(chǎn)生了一些嚴(yán)格的限制。同時(shí)這種絕對(duì)性的改變也影響了羅馬法中的物法體系，促進(jìn)了羅馬法中如永佃權(quán)、地上權(quán)的等他物權(quán)的產(chǎn)生。另一個(gè)值得注意的特征，即是在前文中所論及的，在羅馬法中物包括客體，也包括客體上的權(quán)利。表現(xiàn)在土地這一客體上時(shí)，就導(dǎo)致了土地與土地的所有權(quán)并沒(méi)有顯著的區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（二）役權(quán)

土地存在于開(kāi)放的環(huán)境之中，即使一片特定的土地歸屬于某種類型的所有權(quán)者，這片特定區(qū)域的土地的利用也與周邊所屬其它所有權(quán)者的土地密切相關(guān)。同時(shí)，只是去保持完整、封閉、靜止的“所有”狀態(tài)的土地并不能帶來(lái)土地的價(jià)值，活躍并開(kāi)放的“利用”行為才可以賦予土地價(jià)值。因此，羅馬法中也產(chǎn)生了關(guān)于土地的役權(quán)制度。役權(quán)是指為特定的土地或者特定的人的便利和利益而利用他人之物的權(quán)利[9]68。這其中包括地役權(quán)和人役權(quán)，二者最顯著的區(qū)別是前者針對(duì)特定的土地而設(shè)立，后者針對(duì)特定的人而設(shè)立。

地役權(quán)的突出特點(diǎn)有：第一，地役權(quán)在相鄰關(guān)系中調(diào)整土地的需求。“兩個(gè)土地如果不是相連的，至少也應(yīng)是臨近的”[8]192；第二，地役權(quán)是針對(duì)需役地而設(shè)立的，首先表現(xiàn)為需役地所有人的變更并不必然導(dǎo)致地役權(quán)的滅失。當(dāng)需役地的所有人變化，后繼的所有主可以當(dāng)然的享有需役地附屬的地役權(quán)。其次，地役權(quán)分為城市地役權(quán)與鄉(xiāng)村地役權(quán)，二者的區(qū)別并不是我們通常理解的城市土地與鄉(xiāng)村土地之間的劃分，而是根據(jù)需役地的土地需求為何類而進(jìn)行的劃分。例如，如果在需役地的需求是建筑物建設(shè)，則是城市地役權(quán)；如果需役地的需求是農(nóng)業(yè)種植，則為鄉(xiāng)村地役權(quán)；第三，地役權(quán)的行使是在一定限度內(nèi)的。首先，需役地的所有人不得要求供役地的所有人實(shí)施某種行為，只能要求其不實(shí)施某種行為或允許需役地的所有人在供役地上實(shí)施某種行為[5]135。其次，地役權(quán)的行使目的僅限于需役地的受益。這里的受益要注意是針對(duì)需役地的，即是需役地有某方面的需求，如蓋房、通行、灌溉，而對(duì)供役地實(shí)施某種消極限制或是積極行為，而不能是超出“需求”的濫用或是獲利。

人役權(quán)則分為四種：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)以及對(duì)奴隸和他人牲畜的勞作權(quán)。用益權(quán)與使用權(quán)與土地直接相關(guān)。其中，使用權(quán)被認(rèn)為是“用益權(quán)的一部分”[5]136，是一種不獲得孳息的使用。用益權(quán)人可以使用他人的土地并獲取孳息，但不得實(shí)施損害土地價(jià)值的行為或是改變土地的“社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能”[6]224。因?yàn)橛靡鏅?quán)是針對(duì)特定的人設(shè)立的，因此只存在供役地而不存在需役地，同時(shí)也因?yàn)檫@種密切的人身相關(guān)性，用益權(quán)也是不可轉(zhuǎn)讓的。不同于地役權(quán)對(duì)土地的使用，用益權(quán)在對(duì)土地的使用時(shí)間上是有限制的，“一般為有生之年，或者更短的期限”[5]136，而前者則不受限制，原則上是永久的。

（三）永佃權(quán)

永佃權(quán)是指對(duì)他人的土地長(zhǎng)期或永久的使用和收益，并向土地所有者給付一定租金。這項(xiàng)權(quán)利來(lái)源于一種對(duì)穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)利用土地行為的肯定性保護(hù)。羅馬歷史早期存在未開(kāi)墾的公共土地（國(guó)家的或是城市的土地），在這些土地上產(chǎn)生了長(zhǎng)期穩(wěn)定的租賃關(guān)系，在這種土地租賃關(guān)系中，租賃一方享有很寬泛的權(quán)利，“此項(xiàng)制度遂由債權(quán)關(guān)系變?yōu)槲餀?quán)關(guān)系”[9]72。永佃權(quán)制度的特殊意義在于賦予佃權(quán)人一種充分的權(quán)利以維持對(duì)土地的高效利用與收益的保護(hù)。包括：第一，“不受限制的享用土地，但必須履行不破壞土地義務(wù)”[8]203；第二，對(duì)土地收益的權(quán)利。在孳息與土地分離時(shí)，當(dāng)然的獲取孳息；第三，寬泛的處分行為。永佃權(quán)可以被繼承、轉(zhuǎn)讓，并可以針對(duì)該土地設(shè)立“役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)或者轉(zhuǎn)租永佃權(quán)”[4]126。

（四）抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)

在羅馬法中，針對(duì)土地的擔(dān)保物權(quán)主要集中在抵押與權(quán)利質(zhì)押上。抵押權(quán)在羅馬法中又稱為協(xié)議質(zhì)押，是指一種基于雙方當(dāng)事人協(xié)議設(shè)立但不對(duì)客體移轉(zhuǎn)占有的物的擔(dān)保物權(quán)。這里雖然用質(zhì)押的詞語(yǔ)，但不同于現(xiàn)代法中的概念，這其中所要強(qiáng)調(diào)的是指這是一種“不導(dǎo)致土地所有權(quán)直接移轉(zhuǎn)的物權(quán)性擔(dān)?！盵6]239。在前文中提及，羅馬法中對(duì)“物”的觀念之中包含“權(quán)利”，這在擔(dān)保物權(quán)中也有所體現(xiàn)，用益權(quán)人對(duì)土地的用益權(quán)、地役權(quán)中的通行權(quán)、永佃權(quán)都可以設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，這就是關(guān)于土地的權(quán)利質(zhì)押[4]131。羅馬法中這種所有權(quán)“積極的權(quán)能分離”[2]226是對(duì)土地價(jià)值的提升，它利用了土地的交換價(jià)值，刺激了交易。

在羅馬法的他物權(quán)制度中另有與土地相關(guān)的地上權(quán)制度。地上權(quán)制度是為了克服因土地的絕對(duì)性所造成的土地添附理論，即當(dāng)利用者在他人所有的土地上進(jìn)行營(yíng)造行為，其所附加和進(jìn)入土地的物會(huì)被判斷為歸土地所有主所有。查士丁尼的《法學(xué)階梯》中闡述為“如用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人；在這種情況下，材料所有人失去了他的所有權(quán)，因?yàn)槿绻雷约涸谒送恋厣蠣I(yíng)造即被假定為自愿讓與其材料”[10]54。而這種對(duì)土地所有權(quán)的無(wú)限擴(kuò)大會(huì)極大的降低土地的利用效益，故產(chǎn)生了地上權(quán)制度加以彌補(bǔ)。地上權(quán)是指“使人充分享有某一建筑物或其中一部分的、可以轉(zhuǎn)讓并可轉(zhuǎn)移給繼承人的物權(quán)”[8]204。這種權(quán)利保障了在土地承租關(guān)系的基礎(chǔ)上，對(duì)租賃人通過(guò)土地利用而獲得的收益，但這種權(quán)利的標(biāo)的是土地之上的建筑物，是針對(duì)建筑物所享有的地上權(quán)。[11]“它是一種對(duì)建筑物的權(quán)利，但不涉及建筑物下面的土地”[5]140，故未列為土地權(quán)利中的一種。

三、結(jié)語(yǔ)

在羅馬法時(shí)期，雖存在土地所有權(quán)的絕對(duì)性這一特點(diǎn)，但是土地的他物權(quán)制度亦是其重要的組成部分，對(duì)土地利用效益的提高是其制度的核心目的。這種他物權(quán)制度的設(shè)立是對(duì)土地利用規(guī)律的遵循，使土地的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際利用狀態(tài)吻合，也通過(guò)此類物權(quán)關(guān)系使利用者也是權(quán)利人對(duì)客體的權(quán)益趨于穩(wěn)定與安全，而這一切的最終目的也是對(duì)更多樣利用行為的促進(jìn)，從而使土地的效益最大化。與所有權(quán)相比，他物權(quán)表現(xiàn)為一種積極的權(quán)能，聯(lián)系的是不同主體之間圍繞在權(quán)利客體之上的效益博弈與合作。正如學(xué)者江平先生的評(píng)價(jià)“所有權(quán)是社會(huì)個(gè)別成員利益的體現(xiàn)，而他物權(quán)則是社會(huì)整體利益的體現(xiàn)”[2]277。這種劃分是羅馬法中對(duì)社會(huì)中個(gè)體對(duì)物的利用關(guān)系的抽象化的深刻總結(jié)，同時(shí)這也是后世對(duì)其繼承與發(fā)展的基礎(chǔ)所在。[12]