姜小川

(中共中央黨校，北京 100091)

我國司法解釋的問題及其原因探析

姜小川

(中共中央黨校，北京 100091)

20世紀80年代以來，司法解釋作為裁判依據(jù)引發(fā)的多種問題廣受社會關注，雖然近年來對司法解釋進行了清理，但問題并沒有從根本上得以解決，影響了法律適用的統(tǒng)一，本文試圖就司法解釋的問題及其原因予以分析。

司法解釋；存在問題；原因分析

司法即適用法律，解決訴訟糾紛的活動。司法解釋即國家最高司法機關對于司法活動中如何具體運用法律所做的規(guī)范性說明。由于社會不斷發(fā)展變化，而立法無法就所有可能出現(xiàn)的具體問題面面俱到；由于法律自身固有的穩(wěn)定性導致其天然的滯后性；由于立法者拘囿自身的水平以及主客觀條件所限，不可能保證其制定的法律至善至美……于是，司法解釋運用而生，但由此派生的問題也同時出現(xiàn)且與日俱增。為保障司法的公正，維持法治的統(tǒng)一，有必要就司法解釋的問題及其成因予以探討。

一、我國司法解釋存在的問題

(一)司法解釋主體的問題

1.最高人民檢察院作為司法解釋的主體

這個問題尚需從新中國成立以來的司法解釋說起。1949年9月，中國人民政治協(xié)商會議審議表決的《中央人民政府組織法》第31條規(guī)定：“本組織法的修改權，屬于中國人民政治協(xié)商會議的全體會議；在全體會議閉會期間屬于中央人民政府委員會。本組織法的解釋權，屬于中央人民政府委員會?！?954年9月，第一屆全國人民代表大會第一次會議通過的《法院組織法》對司法解釋工作首次規(guī)定由“最高人民法院對在審判中如何具體運用法律、法令的問題進行解釋”；1955年6月23日，第一屆全國人大常委會第十七次會議通過的《關于解釋法律問題的決議》第2條規(guī)定：“凡是對在審判中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會負責解釋。”這種由最高人民法院審判委員會專享司法解釋權的規(guī)定一直持續(xù)到1981年。1979年7月1日，五屆全國人大二次會議通過的《人民法院組織法》規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！?981年6月10日，五屆全國人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報全國人大常委會解釋或決定。”這樣，我國司法解釋的主體由最高人民法院擴大到最高人民檢察院，形成我國司法解釋“一級二元”的格局。

問題是，按照我國憲法規(guī)定，檢察院是國家專門的法律監(jiān)督機關，擔負著維護國家法制統(tǒng)一的職責。在我國，檢察機關除了承擔類似西方公訴的職能，還對法律的執(zhí)行情況和訴訟活動實行監(jiān)督。據(jù)此，最高人民檢察院理應對最高人民法院的司法解釋工作全程進行監(jiān)督。顯然，最高人民檢察院在自己解釋法律的時候又反過來對最高人民法院的司法解釋進行監(jiān)督，邏輯上是不能成立的。進一步的問題是，對于最高人民檢察院的司法解釋又由誰來進行監(jiān)督呢？而且，法律賦予最高人民檢察院司法解釋權的主體資格，事實上是對我國憲法和法院組織法中關于法院獨立行使審判權的侵犯[1]。

2.“兩高”聯(lián)手制定司法解釋

按照1981年《全國人大常委關于加強法律解釋工作的決議》,最高人民法院和最高人民檢察院應分別就審判、檢察工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋，并沒有明確“兩高”可以聯(lián)合進行司法解釋，只是要求二者從不同的角度互相補充、互相支持。而且，兩個機關的司法解釋也只能在本系統(tǒng)內(nèi)部有效。但在實踐中，“兩高”聯(lián)合制定司法解釋的情況已十分普遍。顯然，這種聯(lián)合是以“兩高”就同一法律問題達成共識為前提的。但是，由于法院、檢察院分別行使的是國家的審判權和檢察權。二者職能的不同決定了在對同一問題的理解上往往產(chǎn)生不同，不能就同一法律問題達成共識，聯(lián)合進行的司法解釋不但沒有相互補充，反而各行其是，謀取部門利益，造成審判機關與檢察機關不協(xié)調(diào)的尷尬局面。此外，“兩高”不論是單獨還是聯(lián)合進行司法解釋，在實踐中都難以區(qū)分哪些屬于審判或者檢察工作當中具體應用法律、法令的問題。二者往往不可避免地存在諸多交叉甚至重合。雖然根據(jù)《全國人大常委關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》規(guī)定，當兩個主體對于司法解釋有原則性的分歧時，可報全國人大常委會解釋或決定。但在實踐中，由于立法機關任務繁忙，事實上不可能就經(jīng)常發(fā)生在訴訟過程中的具體分歧及時做出統(tǒng)一的立法解釋，這一規(guī)定并未予以兌現(xiàn)。而且，由于事實上法院對案件享有最終的裁判權，因此，在實踐中通常會以最高人民法院的司法解釋為準。

筆者以為，對于同一法律問題“兩高”認識不一或者超出審判或者檢察工作中具體應用法律、法令的問題，應由全國人大常委會直接進行立法解釋為宜，以避免上述問題的出現(xiàn)，同時也可以防止法院、檢察院職責相互替代或者混淆。

3.沒有司法權的組織參與制定司法解釋

在現(xiàn)實中，參與制定司法解釋的單位眾多，除了法定的“兩高”以外，還包括黨的機關、政府職能部門甚至社會團體。一個司法解釋涉及哪個部門、單位，哪個部門和單位就要聯(lián)署，否則在它這個部門、領域，這個司法解釋也就難以貫徹實施[2]。因而，一個司法解釋由五六個部門共同參與制定也就不足為怪了。司法解釋儼然成為黨政機關和社會團體“齊抓共管”之要事，也儼然成為“權力的盛宴”或“權力的福利”。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅1980年至1990年10年間，最高人民法院共制發(fā)刑事司法解釋152個，其中，62個是與沒有司法解釋權的單位聯(lián)署制發(fā)的[3]。這種狀況，不僅影響對國家法律的理解與執(zhí)行，還使無司法權部門、尤其是黨群社團參與到司法解釋的制定當中，司法解釋不可避免地帶有部門利益傾向，影響司法解釋的嚴肅性。

4.地方各級人民法院或人民檢察院也制定司法解釋

按照1981年《全國人大常委關于加強法律解釋工作的決議》，地方各級人民法院或人民檢察院不具有司法解釋主體的資格；1987年3月31日，最高人民法院《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》，亦再次強調(diào)地方各級人民法院不具有司法解釋權。但現(xiàn)實中，地方各級人民法院或人民檢察院都在制定類似“司法解釋”的規(guī)范性文件。這主要分為兩種情況。

第一，地方各級人民法院或人民檢察院在既無法律規(guī)定，也無任何授權的情況下進行司法解釋。這就造成在同一問題上國家與地方、地方與地方、甚至同一地方的不同地區(qū)之間存在不同標準，嚴重破壞了國家法制的統(tǒng)一。

第二，最高人民法院、最高人民檢察院分別或者合并，抑或再聯(lián)合其他部門“再授權”地方各級人民法院或人民檢察院對實體或者程序的法律問題予以進一步規(guī)范。這又可以分為以下情形：一是有權解釋法律的最高人民法院或者最高人民檢察院單獨或者兩機關聯(lián)合就涉及司法解釋的數(shù)額、情節(jié)、后果等法律適用問題，再授權省級人民法院、省級人民檢察院對法律進行規(guī)范性解釋。這一做法雖然照顧到各地的實際情況，但由地方司法機關行使司法解釋權的做法使我國司法解釋體制由法定“二元一級”體制變成事實上的“多元多級”體制，而且有的授權中甚至連上報備案的規(guī)定都未明確，導致一些省級司法機關徑自制定相關標準，并直接作為本地司法機關的執(zhí)法依據(jù)，造成全國各地對同一問題掌握的具體標準各不相同。二是最高人民法院或者最高人民檢察院與無權解釋法律的有關部門就法律的有關具體問題授權地方各級人民法院、人民檢察院等部門再行解釋。以盜竊罪為例，盜竊行為是否構成犯罪關鍵是看數(shù)額多少。因此，盜竊的數(shù)額就成為區(qū)分罪與非罪的重要標準。對此標準，理應由全國人大或其常委會來確定具體數(shù)額。但上述機關卻以各地情況不一、經(jīng)濟發(fā)展不平衡等理由不以明確，而由最高司法機關予以解釋。1998年3月26日生效的最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合制定的《關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題》規(guī)定：盜竊罪的構成數(shù)額規(guī)定為 500 元至 2 000元，“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)，可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’的具體數(shù)額標準，并分別報最高人民法院、最高人民檢察院、公安部備案”。2013年4月4日起施行的《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次重復了上述精神。三是除了實體問題，地方各級人民法院還對訴訟程序的有關問題進行規(guī)定。我國《民事訴訟法》對證據(jù)開示沒有任何規(guī)定，而廣東省高級人民法院率先在全國制定了《廣東省法院民事、經(jīng)濟糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》，并于1999年9月1日起實施。從實踐看，不但由于我國尚不具備庭前證據(jù)交換的條件而致上述規(guī)定無法落實，而且這種規(guī)定本身是否合法也值得推敲。

上述做法不但突破了法定司法解釋主體的范圍，而且在內(nèi)容和權限上也超出法律規(guī)范的權利、義務范疇。雖然最高人民法院曾發(fā)布過《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》，而且，2012年1月18日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》，但從司法實踐的情況看，該《通知》的執(zhí)行情況不容樂觀。

(二)司法解釋內(nèi)容的問題

1.司法解釋有悖立法精神

司法解釋本應嚴格依照法律的原意進行，而有的司法解釋卻過于隨意，與立法精神相悖，大致表現(xiàn)為以下三種情況：

第一，對有關法律制度的解釋。如國務院2000年已明確對社會司法鑒定機構的管理由司法行政機關負責，而最高人民法院2002年《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》卻明確社會司法鑒定機構要接受法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務，必須申請進入法院司法鑒定人名冊，其入冊資格由有關法院司法鑒定機構審核，報上一級法院司法鑒定機構核準，已入冊的鑒定機構還應接受法院司法鑒定機構的年度審核。這個司法解釋對司法行政機關依法管理社會司法鑒定機構造成困難，因為司法行政機關依法批準設立的司法鑒定機構，如果沒有到法院去“入冊”，就不能接受法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務，而沒有經(jīng)司法行政機關依法許可的機構，只要在法院“入冊”，即可接受法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務。

第二，對訴訟程序的解釋。以生效調(diào)解書的再審抗訴為例，《民事訴訟法》對調(diào)解書在當事人沒有申請再審的情況下司法機關能否啟動再審程序沒有規(guī)定。1993年，最高人民法院批復：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！?999年，最高人民法院卻又批復：“《中華人民共和國民事訴訟法》第185條只規(guī)定人民檢察院可以對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提出抗訴，沒有規(guī)定人民檢察院可以對調(diào)解書提出抗訴。人民檢察院對調(diào)解書提出抗訴的，人民法院不予受理?！狈ㄔ簱?jù)此不受理檢察院對調(diào)解書的再審抗訴，但卻反過來按照法律的“有關精神”對此予以再審。其理由及由此引發(fā)的程序混亂著實令人不解。

第三，對于法律標準的解釋。如2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，殘疾賠償金的計算以受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入為標準。這意味著，在相同情況下，城鎮(zhèn)居民的死亡賠償金高于農(nóng)民，如湖南城鎮(zhèn)居民的死亡賠償金是農(nóng)民的3.03倍，有的省差距會更大。這顯然有悖憲法“尊重和保障人權”的規(guī)定。

2.司法解釋超越立法的本意

根據(jù)1981年全國人大常委會《加強法律解釋工作的決議》，我國法律解釋權遵循的實際是“立法歸立法、司法歸司法”的原則，即屬于立法或條文本身的問題，由立法部門解釋，屬于法律實施或法律“具體應用”的問題，由司法部門解釋。但司法解釋應根據(jù)立法精神，在法律規(guī)范的邏輯含義內(nèi)進行，不能與現(xiàn)行有效的法律和司法解釋相違背。然而，從已有的司法解釋看，有些司法解釋已明顯超越立法意圖甚至違背立法精神，如對于1995年適用全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，有關國家工作人員與公司、企業(yè)人員相互勾結進行貪污、侵占、挪用等行為構成共同犯罪如何懲治的問題，有的司法機關竟做出“按各自的身份定罪量刑”的司法解釋，這顯然與我國《刑法》中關于“共同犯罪”的法律規(guī)定相違背，客觀上引起司法工作的混亂。從理論上講，超出立法本意的司法解釋應當屬于越權解釋，其實質(zhì)是將司法解釋權置于立法權之上，是司法權對立法權的侵犯。

3.司法解釋缺乏法律依據(jù)

就常識而言，已經(jīng)頒布或者實施的法律既是司法解釋的對象，又是司法解釋的依據(jù)。沒有法律作為解釋的對象和依據(jù)，司法解釋便會無的放矢。換句話說，沒有立法就無所謂解釋，司法解釋是以立法為前提的。然而，司法解釋的實踐中卻出現(xiàn)了一些沒有法律依據(jù)的解釋。如最高人民法院于2001年6月26日以法釋〔2001〕24號發(fā)布了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，2006年11月20日又以法釋〔2001〕24號發(fā)布了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這兩個司法解釋都是在沒有相關的正式立法的情況下出臺的，在邏輯上，給人以無源之水的感覺，只是冠以“解釋” 之名罷了。

4.司法解釋在內(nèi)容上相互沖突

這具體表現(xiàn)為兩個方面：一是不同機關同一時期對同一問題所做的解釋相互矛盾。如1996年刑事訴訟法修改之后，最高人民法院、最高人民檢察院分別就刑事訴訟法執(zhí)行的問題進行了司法解釋，公安部、國家安全部等部門雖然沒有司法解釋的權力，但也就刑事訴訟法執(zhí)行的具體問題做出要求本系統(tǒng)執(zhí)行的規(guī)定，由于各自從本位出發(fā)，所以，上述規(guī)定之間相互矛盾。無奈，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法工委六部門又做出《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，要求上述部門之前所做的解釋或者規(guī)定凡與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。顯然，這一規(guī)定是上述各部門對法律解釋沖突的產(chǎn)物。更讓人百思不解的是，就是這樣一個法律地位不清的聯(lián)合行文，其效力不但高于上述司法解釋和規(guī)定，而且高于全國人大通過的刑事訴訟法本身，這不能不說是對法治的諷刺。二是同一機關對同一問題所做的解釋前后矛盾，且與法律不一致。這種問題不僅發(fā)生在司法解釋中，還發(fā)生在階位更高的立法解釋中，如1979年7月，經(jīng)全國人大通過的刑法、刑事訴訟法規(guī)定，死刑立即執(zhí)行的案件由最高人民法院核準，但自1980年1月1日刑法、刑事訴訟法實施之日起，全國人大常委會卻數(shù)次做出規(guī)定，將最高人民法院的死刑核準權下放由各省、市、自治區(qū)高級人民法院行使。立法解釋尚且如此，司法解釋可想而知。

(三)司法解釋抽象化、立法化的問題

所以要進行司法解釋，是因為立法本身原則和抽象，而司法解釋的抽象又使得司法解釋立法化具有侵犯或者僭越立法權之嫌。

從理論上講，司法解釋分為具體司法解釋和抽象司法解釋，前者是針對審理中的具體案件所適用的法律條文進行的解釋，又稱為個案解釋。后者是指所做的司法解釋不是針對具體案件，而是就普遍應用法律問題做出系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。抽象司法解釋一般是以貫徹和實施某一法律的意見、規(guī)定或辦法的面目出現(xiàn)，只是在解釋的題目中引用被解釋法律的名稱，在具體的解釋內(nèi)容中卻看不到原法律的條文，被解釋的對象與原法律文本的內(nèi)容相互脫節(jié)或存在差異，甚至解釋本身就是一個新的法律文本。正是從這個意義上說，抽象司法解釋雖有解釋之名卻無解釋之實，而且具有立法化。所謂司法解釋立法化是指，許多司法解釋往往不是針對某個特定問題或一個法律條文的解釋，而是集中眾多問題進行統(tǒng)一闡釋，其結果是一個體系化的規(guī)范性文件。這就違背了僅限于審判或檢察工作“如何具體運用法律、法令”的司法解釋的規(guī)定，在客觀上形成一種類似立法的抽象司法解釋。

“法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的”[4]。法律解釋乃是法律適用的基本環(huán)節(jié)。但問題是，我國由最高人民法院、最高人民檢察院進行的司法解釋，往往不是針對具體個案，而是針對法律適用中的概括性問題的，并以規(guī)范性的條文形式表現(xiàn)出來。這種司法解釋在西方法院看來是不能被理解的，因為在他們看來“很難想象法院可以處理個案之外的事情”[5]。我國司法解釋立法化的傾向已成為社會所詬病的痼疾。這種司法解釋的弊端主要反映在以下四個方面：

1.抽象司法解釋創(chuàng)制了新的規(guī)則或者原則

如2000 年最高人民法院公布的《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款將《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍從“具體行政行為”修改為“行政行為”。又如2011年8月9日最高人民法院公布，同年8月13日起施行的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》，其中涉及夫妻房產(chǎn)權益分配的新條款引發(fā)全社會的關注，普遍質(zhì)疑該司法解釋有?！痘橐龇ā返木瘢让撾x我國的現(xiàn)實，也背離我國的傳統(tǒng)。人們指責該司法解釋無視婚姻的感情因素，把一部身份法當作公司法和財產(chǎn)法對待，將家庭變成股份制的公司合營，“重物權傷感情”；更多人質(zhì)疑該解釋主張權利忽視公平，無視全職太太的價值，沒有保護女性的權益。有許多人認為這個司法解釋破壞了婚姻的道德基礎，會引導婚姻不正確的價值取向。該司法解釋發(fā)布十多天后，就在上海、北京等地掀起一場房產(chǎn)證“增名”的熱潮。同時，將只有十九項條文的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》戲稱為“新婚姻法”。

2.抽象司法解釋僭越法律的本意，具有“準立法”的性質(zhì)

如《刑法》第67條第2款的規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！憋@然，本條所稱司法機關未掌握的罪行系指同種罪或不同種罪的“余罪”。但是，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已經(jīng)掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪的，以自首論?！边@里強調(diào)的“不同種罪”不利于鼓勵嫌疑人、被告人投案。而且，這種“準立法”行為雖然也有必要的調(diào)研并征求有關部門的意見等程序要求，但遠不及立法程序嚴謹完善，缺乏民主性、科學性和必要的監(jiān)督，而程序的缺失難免導致解釋本身有失公正。

3.抽象司法解釋妨礙下級法院獨立審判，影響法官司法能動性的發(fā)揮

司法解釋客觀上造成解釋越多，下級司法機關對于在辦案過程中遇到的法律問題就越具有依賴性，向上級的請示匯報有增無減，以此消除因改判或者發(fā)回重審而帶來的風險。同時，這種做法妨礙了下級司法機關辦案的獨立和司法人員司法能動性的發(fā)揮，導致司法人員怠于思考，被動等待和依靠司法解釋，致使下級法院的惰性越來越大。

4.抽象司法解釋加劇了立法的原則甚至不作為

1978年，鄧小平同志針對改革開放開始的社會環(huán)境提出立法宜粗不宜細，時至今日，這似乎已經(jīng)成為我國立法的原則，由此也為司法解釋提供了擴張的空間。一方面，立法細化和粗放所下的功夫是大不一樣的。立法者在明知宜粗不宜細的情況下，將來會有授予最高司法機關的司法解釋予以細化和補充，何樂而不為，大不了將來收回司法解釋權。另一方面，最高司法機關在適用法律之外還獲得被立法機關授予的“準立法權”，權力本來就是的好東西，更何況是對自身系統(tǒng)適用法律問題進行的抽象性的解釋，自然是大喜過望。

從一定意義上講，司法解釋立法化現(xiàn)象可以被當作對立法原意的深化和發(fā)展，但是我們同時要注意到，首先，司法和立法是兩個分開的部門，現(xiàn)代權力分立的目的在于合理配置權力，使權力能夠相互制約、相互平衡，防止權力本身可能對社會成員合法權益的侵犯。而司法解釋立法化的現(xiàn)象會削弱權力分立的意義。其次，立法是一個非常緊密和謹慎的過程，是一項專業(yè)性極強，技術要求極高的活動。它需要特殊的手段、方法和技巧，既要民主科學，也要反映國家的意志。若將司法解釋和法律完全混為一談，就會給立法活動或者實行立法活動的人員帶來消極的心理暗示，造成立法過程的散漫和松懈，法律出現(xiàn)的漏洞將會更多。再次，就世界而言，抽象司法解釋是衰敗的趨勢。自第二次世界大戰(zhàn)之后，人權的保障和立法的細化越來越為人們所關注，大陸法系和英美法系也在不斷交融，不但司法解釋立法化的現(xiàn)象難以為人們所接受，而且抽象司法解釋也越來越受到社會的摒棄。如蘇聯(lián)和東歐地區(qū)曾一度實行抽象司法解釋，但自蘇聯(lián)解體后，除了俄羅斯、保加利亞、立陶宛，曾采用抽象司法解釋的中東歐地區(qū)的國家紛紛廢棄這一做法，這些國家包括波蘭、捷克、斯洛伐克、格魯吉亞等[5]。

(四)關于司法解釋的形式、方法和程序問題

1.司法解釋的形式問題

我國司法解釋的形式雖然幾經(jīng)變化，但實際不規(guī)范以及突破規(guī)定的做法依然嚴重。按照法發(fā)〔1997〕15號第9條，司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復”等三種；但法發(fā)〔2007〕12號第6條又將司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”等四種。具體而言，“對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’的形式。根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式。對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，采用‘批復’的形式。修改或者廢止司法解釋，采用‘決定’的形式”。高檢發(fā)研字〔1996〕7號第8條，要求司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“意見”“通知”“批復”等形式，統(tǒng)一編排文號；而高檢發(fā)研字〔2006〕4號第17條又規(guī)定，司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“意見”“批復”等形式，統(tǒng)一編排最高人民檢察院司法解釋文號。然而，在實踐中，司法解釋的表現(xiàn)形式很不規(guī)范。據(jù)統(tǒng)計，我國司法解釋的文體形式有答復、決定、紀要、意見、解釋、批復、通知、復函、規(guī)定等二十余種；即使同為“通知”，其實際內(nèi)容也并不完全一樣。最高人民法院有時還以傳真、電話、電報等形式制作、發(fā)布司法解釋性文件。由于名稱、格式和形式各異，內(nèi)容煩雜多樣，加上我國對司法解釋的編纂、清理工作嚴重滯后，我國司法解釋在內(nèi)容和形式上的重疊交叉與相互抵觸沖突現(xiàn)象層出不窮。這些都給司法實踐增加了困難。雖然2002年上半年最高人民法院也公布了6批廢止的司法解釋目錄，但司法解釋名稱、形式等混亂的狀況并沒有得到根本的改觀。

與此問題相關的是，司法解釋的數(shù)量過多，司法解釋的內(nèi)容超過法律，且自成體系。在數(shù)量上，目前我國的司法解釋在數(shù)量上已遠遠超過法律本身的數(shù)量。據(jù)統(tǒng)計，不包括最高人民檢察院單獨所做的司法解釋，僅“新中國成立以來最高人民法院發(fā)布、與最高人民檢察院及其他部委聯(lián)合發(fā)布的司法解釋、司法解釋性文件，包括解釋、規(guī)定、批復、決定以及最高人民法院司法政策性文件、與審判工作密切相關的司法文件和最高人民法院各庭室就審判工作所作的答復、復函等共4 800余件。與這個數(shù)字相比，截止到目前，包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)，全國人大及其常委會制定現(xiàn)行有效法律僅239件”[6]。就內(nèi)容而言，如最高人民法院1988年發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的章、節(jié)齊全，條文數(shù)達200條，超過《民法通則》本身156條的條文數(shù)。

2.司法解釋的方法問題

對于司法解釋的方法，法律沒有具體規(guī)定。最高人民法院在2007年4月1日施行的《關于司法解釋工作的規(guī)定》第3條中只是原則規(guī)定“司法解釋應當根據(jù)法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定”。這可以被視為司法解釋的方法規(guī)則。從我國司法解釋的實踐情況看，往往因為司法解釋方法規(guī)則的缺失導致部分司法解釋的不合理。

與司法解釋方法有關的是司法解釋中的用語問題。司法解釋的功用之一就是為了把法律規(guī)定的比較原則、模糊的概念進一步明確、具體化，如果解釋的用語不能做到明晰準確，甚至引起人們的誤解，就失去司法解釋應有的價值。

3.司法解釋的程序有待完善

關于司法解釋程序的規(guī)定，散見于最高人民法院和最高人民檢察院各自的規(guī)定。比較有代表性的是2005年全國人大常委會出臺的《司法解釋備案審查工作程序》以及2007年最高人民法院發(fā)布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》。前者就司法解釋的備案、報送和接受、審查工作的分工、與法律抵觸司法解釋的糾正程序等做出規(guī)定。后者就司法解釋的立案、起草、審核、討論通過、發(fā)布以及補充、修改、廢止等程序問題予以明確。但是，司法解釋的許多具體程序問題仍待完善。舉其要者：一是司法解釋機關自行規(guī)定司法解釋的程序難以令人信服。這實際意味著，哪些問題需要解釋，哪些問題不需要解釋，如何提交審判委員會或者檢察委員會，仍然由行政領導說了算。二是已有規(guī)定中缺少司法解釋公開透明的規(guī)定。許多司法解釋沒有做到公開化，只是在法院內(nèi)部傳達，公眾往往無法通過正常渠道得到，甚至有些專門的法律工作者都不知道。正當程序在法治社會的意義自不待言，而且，司法中程序的不公可能影響實體的公正。對于司法解釋程序的完善應該引起有關部門的高度重視。

(五)關于司法解釋的效力問題

1.司法解釋本身是否具有法律效力

如前所述，雖然立法機關授權最高人民法院有權進行司法解釋，但并沒有就司法解釋的效力予以明確。雖然最高人民法院在1997發(fā)布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》以及2007年再次出臺的《關于司法解釋工作的規(guī)定》中，均認為“司法解釋具有法律效力”，但卻遭到學界質(zhì)疑，因為，法律本身具有法律效力毋庸置疑，但具有法律效力的載體形式卻不限于法律，比如，結婚證書、依法成立的合同等。而“司法解釋具有法律效力”的規(guī)定并沒有劃清司法解釋區(qū)別于其他具有法律效力載體的界限。顯然，上述最高人民法院所說“司法解釋具有法律效力”是將司法解釋的法律效力與法律相提并論，但是，從1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》開始，到后來的《人民法院組織法》《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》，再到2015年的《立法法》，都只是明確最高人民法院能夠就“法院在審判工作中具體應用法律的問題”進行解釋，“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”，“由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”。據(jù)此，筆者以為，最高法院授權范圍內(nèi)的司法解釋只能就具體的法律條文進行，而且，解釋應該符合立法的本意和目的。至于司法解釋的效力應該與被解釋的具體法律條文具有相同的效力。

與司法解釋本身是否具有法律效力相關的問題是，司法解釋是否可以被直接作為裁判文書的依據(jù)引用。對此，最高人民法院法(研)復(1986)31號批復認為，應當貫徹執(zhí)行，但不宜直接引用。此后，又經(jīng)歷“不宜在裁判文書中寫明→可以在裁判文書中寫明→可以在裁判文書中引用→與法律一并作為裁判依據(jù)時，應當在裁判文書中引用→在某類案件中獨立作為裁判依據(jù)時，應該在裁判文書中引用→獨立作為裁判依據(jù)時，應當在裁判文書中引用→作為規(guī)范性文件，應當在裁判文書中引用”的過程[7]。這個問題的出現(xiàn)從一定程度上反映出最高人民法院司法解釋法律效力問題的不甚清楚，相信隨著司法解釋與被解釋的具體法律條文具有同一效力問題的解決，這個問題也就迎刃而解。

2.司法解釋的效力主要包括司法解釋的生效、失效時間及其援引力、溯及力等

第一，對于司法解釋生效時間，最高人民法院發(fā)布于1997年7月1日施行的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第11條明確司法解釋的生效日期以在《人民法院報》上公開發(fā)布日期為生效日期，改變過去生效標準不一的情形。但在司法實踐中，往往又以公布之日起生效。

第二，對于司法解釋失效時間，《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》沿襲自動失效原則，即“在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力”。然而此規(guī)定仍失之籠統(tǒng)，應輔之以及時清理、編纂及聲明。

第三，至于司法解釋的援引力，即可否在裁判文書中引用問題，最高人民法院也先后做出不同規(guī)定。1986年10月28日，最高人民法院在《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》 中規(guī)定“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當遵照執(zhí)行，但也不宜直接引用”，因而當時在裁判文書中直接公開引用司法解釋的甚少。1993年5月6日，最高人民法院印發(fā)《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》，指出“最高人民法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可在法律文書中引用”。1997年，《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條規(guī)定“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援引；援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款”。最高人民法院2007年發(fā)布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條明確，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力；第27條進一步規(guī)定：司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引；人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應當先援引法律，后援引司法解釋。2006年，最高人民檢察院在1996年《司法解釋工作暫行規(guī)定》第2條、第9條的基礎上，發(fā)布《司法解釋工作規(guī)定》，該規(guī)定第5條明確規(guī)定，最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力，人民檢察院在起訴書、抗訴書等法律文書中，可以引用司法解釋的規(guī)定。但是，在司法實踐中，對于司法解釋能否作為裁判文書的依據(jù)直接被引用，仍然存在不同看法。這既涉及司法權和立法權的關系，也涉及司法機關自行解釋法律以及解釋的內(nèi)容本身是否正當和合法的問題。

第四，司法解釋的溯及力問題。由于司法解釋并不是法律本身，而是對法律的一種解釋，司法解釋的內(nèi)容意味著法律條文原本真實的含義，司法解釋只是對此予以明確而已。既然法律的原本含義就如此，司法解釋的效力自然也就可以溯及解釋生效之前的行為?！皟筛摺?001年12月16日公布，2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確指出：對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理；對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋；對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。至于民商事司法解釋的適用尚無統(tǒng)一的關于溯及力的法律規(guī)定[8]。

二、司法解釋存在問題的原因

對于司法解釋存在問題的原因，可以從不同的角度進行分析，而且，有些原因與前述問題有交叉或者重合。這里摘其要者說明如下：

(一)“宜粗不宜細”立法原則的缺陷所致

司法解釋的對象是法律，如果法律本身過于原則，缺乏可操作性，必然導致司法解釋和解釋數(shù)量不斷增加。多年來，我國立法一直奉行“宜粗不宜細”的原則，立法在總體上比較原則、粗疏，不便于操作，有意將一些具體的問題留給司法解釋去解決。加之當今社會快速發(fā)展對法律規(guī)范大量需求，而立法考量的不充分使得這一市場越來越大。與此同時，法律的穩(wěn)定性又決定了不可能就某一領域的立法適時加以修改、整理和廢止。因此，司法解釋有了市場并得以突顯。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推進立法精細化”，這既是立法的本意要求，也是建設中國特色社會主義法治體系的必然要求。筆者以為，在全面推進依法治國的今天，立法不應再堅持“宜粗不宜細”的原則，而應該追求精細化。而隨著立法的細化，司法解釋自然由多到少，抽象司法解釋與立法宜粗不宜細二者的惡性循環(huán)可以得到改觀。此外，要改變傳統(tǒng)的立法理念，在盡可能細化立法、強化立法解釋的同時，限制和減少司法解釋。因為，現(xiàn)行的司法解釋畢竟具有準立法的性質(zhì)，而由立法機關解釋自己制定的法律畢竟比司法機關解釋立法機關的立法要準確、安全。

(二)法律定位的原因

1.立法職能與司法職能在司法解釋上的混淆

如果說立法者既制定法律，又擁有法律解釋的壟斷權或者司法權，勢必會因立法權的專斷或兩種職能的同時行使而導致權力的濫用。那么，當適用法律的司法機關一旦對其所適用的法律同時具有解釋權力之時，其是否同時扮演既是司法者又是立法者的角色。換句話說，此時的司法解釋實際上已經(jīng)侵入立法領域，尤其是當大量的司法解釋不是針對個案、適用具體情況的具體解釋，而是針對適用法律的抽象解釋時，這個問題更加突出?？梢哉f，當司法職能兼行立法職能時，不論從哪個角度講，都為問題的層出不窮埋下隱患，司法解釋的問題自然也就成為題中應有之義。對于這樣一個兩難問題，目前各國尚未有更好的解決辦法。

2.司法解釋的法律定位不清

需要注意的是，雖然中國特色社會主義法律體系在2011年就已經(jīng)形成，但司法解釋在法律體系中的地位如何并未明確，因此，有論者提出“人民法院可以通過司法解釋”來發(fā)展和完善法律體系，就是要發(fā)揮司法解釋“細化和補充立法、保障法律的統(tǒng)一適用以及在總結審判經(jīng)驗的基礎上促進法律發(fā)展等方面的作用”[9]。也有觀點認為，應當限制最高人民檢察院的司法解釋權。“最高人民檢察院所擁有的檢察解釋權可以分為刑法解釋權與非刑法解釋權兩種，其中關于非刑法解釋權，實際上是一種程序法解釋權，而刑法解釋權又并非嚴格意義上的司法解釋”[10]。筆者認為，在此種情況下，強調(diào)“立法的歸立法，司法的歸司法”，“立法要細化，司法要依法”的理念意義更大。

(三)立法本身的缺陷所致

立法側重于對既往實踐的總結，對沒有或缺少實際的事項，通常不進行立法，或是有意對不夠成熟或難以達成共識的事項不做規(guī)定，留給司法實務部門在實踐中去摸索。這樣，客觀上為司法解釋的大量出臺創(chuàng)造條件，而且主觀上為司法解釋制度的自行發(fā)展留下巨大空間。立法可以因為各種原因暫緩出臺或故意粗線條，司法機關卻不可能在沒有任何指導或無具體尺度情況下各行其是。最高人民法院和最高人民檢察院必須根據(jù)實際需要承擔本來應該由立法機關完成的工作，對司法實踐做出各種指導性或具體規(guī)定，使無法可依的事項有解釋可依，使法有明文但不具體的事項有解釋可循。

(四)對司法解釋本身的規(guī)制不夠

如前所述，雖然1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》為“兩高”進行司法解釋提供了法律依據(jù)，但是以該決議為主的法律規(guī)定本身并不完善。這主要表現(xiàn)在：

1.“授權”范圍和“兩高”解釋范圍界限模糊不清，相關具體問題不明確

該決議雖然規(guī)定：凡屬于法院審判工作、檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，分別由最高人民法院、最高人民檢察院進行解釋，但其“授權”范圍和“兩高”解釋范圍的界限模糊不清，也沒有對司法解釋的程序、監(jiān)督、撤銷等具體問題予以明確。

2.全國人大常委會的立法及其解釋與司法解釋之間的具體界限如何界定，決議沒有明確

解決對法律條文缺乏相應具體規(guī)定時，不能簡單、輕易地通過司法解釋而彌補，應在原有立法的法律原則或通行規(guī)則之上對法律本身進行細化。立法、立法解釋與司法解釋之間是一種此消彼長的關系。司法解釋的大量出現(xiàn)是立法粗化、立法解釋弱化的表現(xiàn)，因此，必須明確的是，立法解釋是針對“進一步明確界限和作補充規(guī)定”，而司法解釋針對“具體應用”，不能以司法解釋取代立法，遇到需要由立法機關做出解釋的問題，立法機關必須及時做出立法解釋，不得推諉和延遲，以防止司法機關越權解釋。

3.全國人大常委會與最高人民檢察院的法律監(jiān)督權限、職能劃分不清等

由于授權不明，勢必造成對同一對象不同主體都有權解釋，不同解釋權的界限混亂，解釋相互間不一致甚至相互矛盾。此后，雖然2000年7月1日施行的《立法法》第42條將法律解釋權賦予全國人大常委會，且第43條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求”，但由于之前《關于加強法律解釋工作的決議》仍有法律效力，且對于該規(guī)定與《關于加強法律解釋工作的決議》的關系沒有明確，“兩高”的司法解釋權就在一種模糊狀態(tài)中繼續(xù)得以存在。2006年，全國人大常委會通過的《監(jiān)督法》有關司法解釋監(jiān)督的規(guī)定過于抽象，只是對司法解釋內(nèi)容同法律規(guī)定相抵觸時如何監(jiān)督做出規(guī)定，卻沒有規(guī)定對司法解釋制定程序本身違法的監(jiān)督，可操作性仍然較差。

(五)司法解釋的協(xié)調(diào)機制不完善

盡管全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》明確要求，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報全國人大常委會解釋或決定，但是，全國人大常委會的這一最終解釋權或決定權卻并沒有得到行使。這是因為，最高人民法院和最高人民檢察院行使的是兩種不同的法律職能，二者一旦在法律適用問題上發(fā)生原則性分歧是很難通過協(xié)調(diào)解決的。這也就使得平日“兩高”對于意見不一的司法解釋協(xié)調(diào)不夠，且即使有分歧，也不按規(guī)定報全國人大常委會解釋或決定，而是各行其是。由于協(xié)調(diào)與否，并不影響各自司法解釋權的行使和效力，因此，如何進一步細化和完善“兩高”針對司法解釋中不協(xié)調(diào)問題的規(guī)范，切實解決最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋之間、審判機關或檢察機關內(nèi)部前后司法解釋之間矛盾的協(xié)調(diào)規(guī)則，乃當務之急。

(六)全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督不到位

我國自從確立司法解釋制度以來，全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督一直存在明顯的不足。首先，沒有及時把司法解釋納入監(jiān)督范圍。一直以來，全國人大常委會在賦予“兩高”司法解釋權的同時，沒有相應地把司法解釋納入監(jiān)督范圍。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都可能被有權機關改變或者撤銷，而司法解釋除了最高司法機關自己宣布廢止之外，誰也沒有改變或者撤銷它的權力?！八痉ń忉尅痹谝欢ǔ潭壬铣蔀橐黄ァ懊擁\的野馬”。其次，沒有對司法解釋進行有效監(jiān)督。即便全國人大常委會將司法解釋納入監(jiān)督范圍之后，也由于體制機制等原因而沒有真正實行。在實踐中，往往由全國人大常委會法制工作委員會代行這一職權，而這種代行既沒有法律依據(jù)，也沒有法理依據(jù)。更為嚴重和可怕的是，這種代行往往將作為國家權力機關的全國人大常委會置之一邊。再次，即使由全國人大常委會現(xiàn)有的機構承擔司法的監(jiān)督工作，但由于人大常委會成員們對司法工作和糾紛細節(jié)難有深切了解，無力對技術性規(guī)則、經(jīng)驗性規(guī)則做出解釋，也仍然需要借助于最高人民法院和最高人民檢察院。而且，全國人大常委會現(xiàn)有工作繁重，對于司法解釋工作無力顧及。

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2017-02-28

2016年度中央黨校校級課題“當代民營企業(yè)及其直銷市場面臨的法律問題分析”階段性成果

姜小川(1957-)，男，遼寧錦山人，政法部教授，博士研究生導師。

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1008-8520(2017)02-0007-10