(山東大學(xué)，濟(jì)南 250100)

歐洲人權(quán)公約的憲法化
——兼論歐洲人權(quán)法院向憲法法院轉(zhuǎn)化

閆麗皎

(山東大學(xué)，濟(jì)南 250100)

當(dāng)前，歐洲人權(quán)法院的權(quán)力范圍與憲法法院的權(quán)力范圍相類似,更進(jìn)一步說，歐洲人權(quán)法院的職能和權(quán)力正逐漸向憲法法院靠攏。這也影響著一場以權(quán)利為基礎(chǔ)的、泛歐洲的憲法化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。隨著歐洲人權(quán)公約被吸收到內(nèi)國法律體系中，公約也將會(huì)越來越憲法化。如今，歐洲人權(quán)法院的基礎(chǔ)性憲法任務(wù)就是管理當(dāng)前隨著憲法多元主義所產(chǎn)生的復(fù)雜的體系。同時(shí)，公約的憲法化也將對存在于國家體系中的多元主義產(chǎn)生影響。

歐洲人權(quán)公約；憲法化；歐洲人權(quán)法院；憲法多元主義

歐洲人權(quán)法院的職能是對在成員國內(nèi)發(fā)生的有關(guān)權(quán)利的憲法爭議進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。該法院對是否侵害以及如何侵害原告權(quán)利進(jìn)行判斷。同時(shí)它也引導(dǎo)國家修改立法，以此來適應(yīng)歐洲人權(quán)公約的規(guī)定；另外，在處理相關(guān)的案件時(shí)，該法院也會(huì)經(jīng)常運(yùn)用各國憲法法院所使用的技術(shù)。這些事實(shí)支持了歐洲人權(quán)法院向憲法法院轉(zhuǎn)化這一觀點(diǎn)。盡管如此，斯特拉斯堡法院并無權(quán)廢止與基本權(quán)利相矛盾的法律。這種權(quán)力的缺失造成了重要的制度性缺陷：對于法院而言，不僅僅應(yīng)致力于個(gè)人案件的司法追溯，而且也應(yīng)在國家制度層面確認(rèn)公約規(guī)定的權(quán)利。斯特拉斯堡法院并無廢除權(quán)這一事實(shí)，可能是對該法院屬于憲法法院這一觀點(diǎn)有力的反論。

針對這一反論筆者有兩種反駁。首先，并沒有理由表明，法院會(huì)因?yàn)槿狈\(yùn)用憲法權(quán)利的文本基礎(chǔ)而被否認(rèn)其憲法地位。第二種反駁針對下面的問題：歐洲人權(quán)法院是否會(huì)因不具有廢除內(nèi)國法律的能力而“非憲法化”。當(dāng)前可知，越來越多的國家將歐洲人權(quán)法合并到了國內(nèi)的法律體系內(nèi)，越來越多的國家將公約放置到最高的法律地位。同時(shí)，在那些沒有將公約吸收到內(nèi)國法律并賦予其直接影響力的國家中，相對于內(nèi)國憲法法院而言，斯特拉斯堡法院對于內(nèi)國的立法和實(shí)踐的影響是在不斷降低的。在接下來的章節(jié)中，也會(huì)簡要探討這一觀點(diǎn)。

一、內(nèi)國法律體系對歐洲人權(quán)公約的吸收

歐洲人權(quán)公約不再是一個(gè)封閉的領(lǐng)域，其并非在分離的空間內(nèi)運(yùn)作。相反，公約已經(jīng)被吸收進(jìn)了內(nèi)國法。在最近的A Europe of Rights：The Reception of the ECHR in National Legal Systems(《歐洲的權(quán)利：內(nèi)國法律體系對歐洲人權(quán)公約的吸收》) 一書中：探尋了18個(gè)國家對公約的吸收過程，評估吸收過程對于立法者、管理者、法官、律師、法學(xué)教授的工作的影響。盡管吸收的方式、速度、深度在各個(gè)國家都不同，但如今公約在締約國的內(nèi)國法律體系中扮演著重要的結(jié)構(gòu)性角色[1]。同時(shí)，這本書還宣稱斯特拉斯堡法院，通過它的審判規(guī)程，有能力改變內(nèi)國政治以及法律體系的運(yùn)作。

這一主張是合理的，即公約在國家層面上通過吸收被憲法化。憲法化是一種變量(在社會(huì)學(xué)意義上)：各締約國的法律體系的憲法化的程度是不同的。在一些國家，歐洲人權(quán)宣言無論在憲法層面還是準(zhǔn)憲法層面都被認(rèn)可，無論是通過立法或司法決定或憲法修改，都賦予公約權(quán)利以法律層面的至高地位。而在少數(shù)的一些國家，他們試圖通過否認(rèn)宣言的至高地位，來限制公約的潛在影響力。但是，在《歐洲的權(quán)利：內(nèi)國法律體系對歐洲人權(quán)公約的吸收》一書中，其所探尋的所有18個(gè)締約國，都有憲法化的基礎(chǔ)，甚至包括一些“問題”國家，例如希臘、俄羅斯、土耳其。在這里，筆者將介紹一下“通過吸收而憲法化”這一過程的一些主要特征。

在一些之前擁有具有司法強(qiáng)制力的權(quán)利法案的國家，公約通過吸收而具有了“影子憲法”或“代理權(quán)利法案”的功能。例如，在法國、荷蘭、瑞士、英國，一旦歐洲人權(quán)公約被吸收，將會(huì)填補(bǔ)內(nèi)國憲法的空白，使憲法法院有能力審查所有主體(包括議會(huì))所制定的法律，要求它們應(yīng)與公約權(quán)利相一致。有人可能說，這種類型上的吸收完全是結(jié)構(gòu)上的，是憲法意義上的。圍繞這個(gè)問題，也發(fā)生了一個(gè)變化，即挪威和瑞士在1990年通過了新的權(quán)利法案，他們模仿歐洲人權(quán)公約，實(shí)際上是公約的“本土化”。

在另外的一些國家，內(nèi)國的憲法已經(jīng)提供了一系列的憲法性司法，歐洲人權(quán)公約此時(shí)的功能即是對于國內(nèi)權(quán)利保護(hù)的補(bǔ)充。我們發(fā)現(xiàn)這種情況在很多國家中都存在，包括德國、西班牙、意大利、以及中東歐的大部。例如，西班牙憲法法院一貫堅(jiān)持將歐洲人權(quán)公約作為準(zhǔn)憲法。該法庭會(huì)以違憲的名義來廢除違反公約的規(guī)定；它根據(jù)歐洲人權(quán)公約來解釋西班牙憲法權(quán)利；它還要求普通法院遵循斯特拉斯堡的判例，并將此作為一項(xiàng)憲法義務(wù)。如果法庭無視公約的規(guī)定，那么個(gè)人可以通過保護(hù)程序直接向憲法法院起訴。德國聯(lián)邦憲法法院也采取了類似的方式。在捷克共和國、匈牙利、波蘭、斯洛文尼亞，法官可以直接引用公約和斯特拉斯堡法院的判例來保護(hù)基本權(quán)利。

很明顯，一些國家想要賦予公約以憲法或準(zhǔn)憲法的地位。奧地利憲法規(guī)定了憲法法院，但是它包含了很少一部分相應(yīng)的公約權(quán)利。該憲法法院對公約的最初定位，即是歐洲人權(quán)公約既沒有超越法律的地位，也不得在內(nèi)國的法律體系中被直接適用。在1964年，執(zhí)政黨修改了憲法，賦予了公約憲法地位并具有了直接的效力。在荷蘭，依據(jù)憲法條款*參見《荷蘭憲法》第93條。，任何產(chǎn)生在歐洲人權(quán)公約和內(nèi)國憲法之間的沖突，都應(yīng)當(dāng)基于有利于公約的標(biāo)準(zhǔn)來解決。在比利時(shí)，憲法法院給予了歐洲人權(quán)公約高于法律，但是低于憲法的地位，盡管如此最高上訴法院堅(jiān)持歐洲人權(quán)公約具有超于憲法的地位。

關(guān)于各個(gè)國家對歐洲人權(quán)公約的吸收的例子還可以繼續(xù)列舉，但必須明確筆者的主要觀點(diǎn)。吸收的模式足夠可以改變?nèi)魏维F(xiàn)有法律秩序的憲法準(zhǔn)則，特別是那些關(guān)于權(quán)力分立和議會(huì)主權(quán)的學(xué)說。憲法學(xué)者從很多方面來評估吸收的行為，并與其他憲法修改的類型作比較。他們可以發(fā)現(xiàn)，在大多數(shù)國家，對于現(xiàn)有的公共權(quán)利而言，公約的吸收相對于其他憲法修正方式而言能夠產(chǎn)生更好的結(jié)果。

正如Polakiewicz所言，強(qiáng)調(diào)歐洲人權(quán)公約不需要任何特殊的吸收形式是很重要的[2]。直到19世紀(jì)80年代，法國仍然堅(jiān)持公約在國內(nèi)法律體系中并不具有法律地位。根據(jù)該國的觀點(diǎn)，締約國如果違反公約，僅僅通過彌補(bǔ)原告的損失來解決，該國并不產(chǎn)生審查其內(nèi)國法的義務(wù)。對此歐洲人權(quán)法院已經(jīng)做出了該法違反公約的裁定。事實(shí)上，所有的締約國如今都通過不同的方式吸收公約，沒有國家贊同上述法國的觀點(diǎn)。

為什么現(xiàn)在國家的管理者、立法者和法官都選擇贊成公約的本土化呢？將這個(gè)復(fù)雜的話題簡化一下，這兒有兩種基礎(chǔ)的理由來支持吸收。首先是“逃避懲罰”的原理：在不同程度上賦予公約權(quán)利以法律效力，將會(huì)使該國在歐洲人權(quán)法院的譴責(zé)面前不那么脆弱。這一邏輯在那些禁止對議會(huì)進(jìn)行司法審查，或者沒有國內(nèi)的權(quán)利法案的國家更為顯著。第二種理由體現(xiàn)在國內(nèi)制度政治上。法官和政客為了追求他們自身的利益而鞏固公約權(quán)利或?qū)ζ涮峁┲С?。法官可能希望擴(kuò)大他們的能力來限制政客；執(zhí)政黨可能希望限制有利于其他政黨的權(quán)利；政府可能會(huì)對要求加強(qiáng)權(quán)利保護(hù)的社會(huì)需求進(jìn)行回應(yīng)。比較明確的是，作為一個(gè)對其自身規(guī)定的權(quán)利有憲法司法權(quán)的跨國主體，隨著歐洲人權(quán)公約的逐漸成熟，各個(gè)國家也在逐漸加強(qiáng)其對權(quán)利保護(hù)的法律體系。

二、憲法多元主義

除了爭論關(guān)于國際法和條約的“憲法化”的問題[2]，還出現(xiàn)了下述觀點(diǎn)：司法權(quán)力結(jié)構(gòu)體系越多元，就越不可能具有憲法基礎(chǔ)。筆者將從比較憲法的角度來反對這一說法。如果我們將這一說法運(yùn)用到歐洲的內(nèi)國體系中，我們可能被迫得出絕大多數(shù)都未“憲法化”這一荒謬的觀點(diǎn)。畢竟，“憲法多元主義”是歐洲對待某些事務(wù)時(shí)的通?；卮稹踔猎趪覍用嬉彩侨绱?。筆者會(huì)在這里通過參考法國、德國、意大利、西班牙的權(quán)利保護(hù)簡要的說明這一觀點(diǎn)，但基本論證與具有專門憲法法院的大多數(shù)歐洲國家法律制度都相關(guān)。

以上四個(gè)國家的法律體系是多元的：司法權(quán)是分散的而不是統(tǒng)一的，起決定效果的最終權(quán)力取決于最高法院。對于上述四個(gè)國家，這種結(jié)構(gòu)不可避免的產(chǎn)生了一系列憲法問題，多元主義意味著某一問題不能通過既定方式來解決。如果因違憲而廢止法律的能力是憲法法院法官所專屬，那一般的法官又應(yīng)在何種程度上使用和解釋憲法呢？如果憲法約束了所有的公共權(quán)力，包括司法權(quán)，那憲法法院的判例又在何種程度上約束一般法院呢？在“憲法化”這一標(biāo)簽下，還有很多相關(guān)問題值得討論。

簡化掉一些復(fù)雜的動(dòng)態(tài)分析，憲法法院正致力于法律體系的“憲法化”。例如德國聯(lián)邦憲法法院命令民事法庭，在適用德國民法典的時(shí)候，賦予其做出的司法判決以效力*參見：德國聯(lián)邦憲法法院裁判集第七冊(1958)，Lüth案。。當(dāng)前，憲法法院與最高法院的斗爭如今仍在繼續(xù)。盡管如此，在與普通法院的沖突中，德國憲法法院有能力強(qiáng)制實(shí)施其對于基本權(quán)利應(yīng)如何適用的觀點(diǎn)。在西班牙，“憲法化”也主要是基于個(gè)人訴愿的使用，同時(shí)，隨著憲法化的發(fā)展，西班牙憲法法庭和最高法院之間的沖突也越來越緊張。在德國和西班牙，我們可以看到大量的憲法多元主義。憲法化正在穩(wěn)定的進(jìn)行，同時(shí)隱含在多元主義環(huán)境下的摩擦正在顯現(xiàn)，但是多元主義仍然存在。

意大利的憲法法院遠(yuǎn)沒有成功。在保護(hù)程序缺失的情況下，如果普通法院法官堅(jiān)持抵抗，意大利憲法法院很少能夠?qū)⑺囊庵緩?qiáng)加在后者之上。相反，法院的權(quán)能主要依賴于它與最高上訴法院和國務(wù)委員會(huì)的合作關(guān)系?！胺ü僦g的戰(zhàn)爭”周期性的爆發(fā)，而憲法法院也沒有一直獲勝。

歐洲人權(quán)公約如果被國內(nèi)的體系所吸收，將會(huì)對于國家憲法法院的權(quán)力產(chǎn)生挑戰(zhàn)，因?yàn)閲鴥?nèi)權(quán)利條款和歐洲人權(quán)公約可能會(huì)有重合。如果普通法院可以解釋并適用公約權(quán)利，那么憲法法院在該法律體系中又有什么作用呢？一些普通法院如果拒絕適用歐洲人權(quán)公約或斯特拉斯堡法院的判例，是否真的產(chǎn)生內(nèi)國憲法問題？內(nèi)國的憲法法院應(yīng)當(dāng)在何種程度上減少發(fā)生在本國法律體系和歐洲人權(quán)公約之間的沖突？根據(jù)前述可得，西班牙法庭完全的接受了歐洲人權(quán)公約的準(zhǔn)憲法特征。德國和意大利的憲法法院最終堅(jiān)持了傳統(tǒng)的二元論，裁定公約沒有比普通的條約更高的地位，因此它可以被議會(huì)后來批準(zhǔn)的條約取代。2005年一項(xiàng)里程碑式的判決*參見：德國聯(lián)邦憲法法院裁判集第111冊(2004)，Grgülü案。，德國憲法法院判決歐洲人權(quán)公約對于德國基本權(quán)利的解釋具有指導(dǎo)性的功能，同時(shí)個(gè)人可以提起憲法訴愿來對抗那些做出違反公約或斯特拉斯堡法院命令的決定的法官。在2007年，意大利法院首次廢除了一項(xiàng)違反公約權(quán)利的議會(huì)立法。同時(shí)它還堅(jiān)持，如果普通法院的法官不能與歐洲人權(quán)法院相協(xié)調(diào)的解釋國內(nèi)法，那他應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)解釋的任務(wù)交給憲法法院*參見：意大利憲法法院2007年十月24號做出的第348號判例，Gazzetta Ufficiale案。。

法國則提供了一個(gè)引人注目的例子，即對公約的吸收是如何強(qiáng)化國內(nèi)法律體系的憲法多元主義。在1975年，憲法委員會(huì)犯了一個(gè)歐洲其他憲法法院從未犯過的政策性錯(cuò)誤：它聲稱歐洲人權(quán)法院超出了其自身的管轄范圍。最高上訴法院和國務(wù)會(huì)議根據(jù)權(quán)力分立原則以及司法審查的習(xí)慣，拒絕成為法國法律規(guī)范的“常規(guī)”法官。最終他們選擇了將公約吸收到法國法中，并賦予其高于議會(huì)立法的地位；此時(shí)，他們逐漸開始執(zhí)行它。同時(shí)，普通法院也成功維護(hù)了其獨(dú)立解釋和應(yīng)用憲法權(quán)利的能力，強(qiáng)調(diào)了憲法委員會(huì)無權(quán)審查和廢除司法裁決。

結(jié)論是：在過去的15年，最高上訴法院和國務(wù)會(huì)議變成了事實(shí)上的憲法法官，同時(shí)適用法國憲法和歐洲公約。進(jìn)一步說，兩個(gè)最高法院都扮演起了協(xié)調(diào)法國和歐洲法律之間關(guān)系的職能。在2008年修憲時(shí)，高級法院首次有權(quán)將議會(huì)立法送至憲法委員會(huì)審查，正式在法國推翻了議會(huì)主權(quán)的最后殘余。新的違憲審查程序?qū)?huì)強(qiáng)調(diào)了法國的憲法多元主義。

在具有明顯憲法多元主義特征的體系中，司法內(nèi)部的斗爭是無處不在的。在今天的歐洲，國家權(quán)利和歐洲權(quán)利相互重疊。只要這些規(guī)則跨越階層和國家界限，在某種程度上這些規(guī)則是共享的，那么在國際層面上他們是憲法性的。同時(shí)不同的高級法院在這些相似的規(guī)則之上做出最后的司法判決，因此跨歐洲的體系是多元的[3]。他們相信，大多數(shù)國家憲法法院和其他上訴法院決定，需要普通法院來實(shí)施歐洲人權(quán)公約和斯特拉斯堡法院的裁定和法律體系。同時(shí)，大多數(shù)憲法法院強(qiáng)調(diào)公約并不具有正式的憲法地位，是本國的憲法而非斯特拉斯堡法院，最終調(diào)整了國內(nèi)法律體系和公約體系的關(guān)系[4]。這種步驟強(qiáng)調(diào)公約及斯特拉斯堡法院出現(xiàn)的憲法性特征。

斯特拉斯堡法院在多元主義體系下的角色是多方面的。該法院的主要工作是強(qiáng)化對于權(quán)利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。法院發(fā)現(xiàn)保護(hù)的空白地帶，同時(shí)鼓勵(lì)國家來填補(bǔ)這些空白。在這種運(yùn)作方式下，法院發(fā)展出了對于某些針對特定情形的新權(quán)利。在公約的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高于本國法律標(biāo)準(zhǔn)的情況下，我們期待該法院可以通過個(gè)案來試圖改變內(nèi)國法律。法院采取的解釋公約的方法越先進(jìn)、越廣闊，就越有可能使得內(nèi)國的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)降到公約保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之下，從而激發(fā)內(nèi)國法律接受公約的動(dòng)力。在這種體系之下，斯特拉斯堡法院對于內(nèi)國法官將產(chǎn)生一種強(qiáng)有力的利益；因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬?，?nèi)國法官將會(huì)變成積極的法律制定者。

斯特拉斯堡法院將需要扮演不同的角色來應(yīng)對不同的問題。很多國家發(fā)現(xiàn)完全迎合公約的標(biāo)準(zhǔn)是不可能的，在很多領(lǐng)域會(huì)出現(xiàn)大量的適應(yīng)性問題。正如其他憲法法院那樣，該法院可能會(huì)同時(shí)扮演行政者、監(jiān)督者或立法者。更需要注意的是，該法院還經(jīng)常會(huì)面臨第三種問題：大量的國家對于很多基本權(quán)利甚至完全沒有提供保護(hù)。在一些國家，對于權(quán)利保護(hù)的制度是十分落后的；而在另一些國家，包括俄羅斯、土耳其、烏克蘭，行政機(jī)構(gòu)和法官甚至沒有接受最基本的法治原則。因此，對于斯特拉斯堡法院是否可以在不進(jìn)一步加強(qiáng)歐洲人權(quán)公約的憲法性特征的前提下有效的扮演其多種角色將是接下來所面臨的問題。

三、結(jié)語

筆者認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院是一個(gè)跨國的憲法法院，它已經(jīng)在法律和政治體系上產(chǎn)生了同大多數(shù)內(nèi)國憲法法院相類似的影響。隨著大多數(shù)的國家賦予其直接的效力和超越法律的地位，歐洲人權(quán)公約已經(jīng)逐漸憲法化。公約的憲法化并不是一帆風(fēng)順的、無阻礙的。相反，它在國家和國際層面都面臨著大量的標(biāo)準(zhǔn)不確定、程序改變的壓力以及憲法性沖突和轉(zhuǎn)化的可能。筆者認(rèn)為，歐洲人權(quán)公約是歐洲憲法的一部分。這一憲法包含了兩個(gè)基本要素：一是確定了關(guān)于基本權(quán)利、程序制度、司法技術(shù)的爭論的法律標(biāo)準(zhǔn)和方式。二是歐洲人權(quán)公約和國家憲法對于權(quán)利的保護(hù)相互作用。當(dāng)然這種說法也是有爭議的，歐洲人權(quán)公約及斯特拉斯堡法院的憲法地位如今已經(jīng)在法官、學(xué)者、政府官員之間產(chǎn)生了激烈的討論。

[1]Lawrence Helfer,“Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime”, European Journal of International Law,2008,(19):125.

[2]J.Polakiewicz,“The status of the Convention in Nation law”,Fundamental Rights in Europe,2011.

[3]Alec Stone Sweet,“Constitutionalism, Legal Pluralism, and International Regimes”, Indiana Journal of Global Legal Studies，2013:62-64.

[4]Nico Krisch,“The Open Architecture of European Human Rights Law”, The Modern Law Review,2008,(71):183-216.

[責(zé)任編輯:鄭男]

D998.2

：A

：1008-7966(2017)05-0123-03

2017-05-12

閆麗皎(1995-)，女，河南濮陽人，2015級憲法與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。