吉朝然

(遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036)

行政權謙抑性的法律培植

吉朝然

(遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036)

行政權擴張是現(xiàn)代行政中重要的一方面，為了避免行政權的擴張過于盲目，在此引入“謙抑性”這一概念，以此來解決行政權擴張中所存在的問題。本文提出行政權的培植應當是行政權不應當濫權，行政權的行使應以憲法、法律為依據(jù)；以私權可以合理調(diào)整為限度，即私權可以調(diào)整則公權不宜介入，即行政權對私權予以敬重；即行政權的擴張以最小損害為前提；行政權的謙抑性并非是靜態(tài)的固守，而應當是保持動態(tài)。繼而提出行政權的謙抑性對服務行政的促進作用。

現(xiàn)代行政；行政權謙抑性；比例原則

行政權謙抑性是指行政主體在行使行政權力的過程中應當對其他權利予以尊讓，社會管理活動中行政權應作為后置位的力量，可以運用其他手段對社會的秩序加以維持的情況下，又或者行政權的行使并非是最高效、最節(jié)約、最合理的情況之下，行政權不得任意行使。隨著社會的發(fā)展，公眾所需要的再也不是“守夜人”般的政府，公眾所需要的是有效率、有作為的政府來滿足公共利益需要。在此需求下行政權的邊界已經(jīng)越來越模糊，美國行政法學者曾經(jīng)斷言：“公法正在吃掉私法?！盵1]從行政權力共享思維的需要來看。行政權力共享并不是行政主體主動的放棄權力，或者使行政主體地位所下降，而是要求行政權力在行政主體與行政相對人之間的重新分配[2]。絕對的權力必然導致濫用，因此本文導入了行政權謙抑性的概念。目的在于通過對行政權法律品格的培植，監(jiān)督行政權力的濫用，從而減少行政權力對公眾權利的侵害。

謙抑性概念最早見于刑法當中，“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出一一少用刑罰甚至不用（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益—有效地預防和控制犯罪。”[3]行政權的謙抑性并不完全同于刑法的謙抑性，行政法的目的在于控制行政權的肆意擴張，盲目擴張的行政權最終的結(jié)果是對公民權利的損害。西方有學者曾言：人們要求國家為公民做更多的事情……除了保持公共秩序之外，人們要求國家所做的事情越多，實現(xiàn)這些目標所必須的、對個人自由的限制也就越大。筆者認為為了符合現(xiàn)代行政的需要防止行政權肆意擴張，應從四個方面對行政權謙抑性加以培植，具體論述如下：

一、行政權的行使應以憲法、法律為依據(jù)

謙抑性要求行政權在行使之時首先要關注是否具有憲法、法律上的依據(jù)，只有在這種前提之下才具有行政權的謙抑性討論的可能。行政權來源于人民權利的讓渡，而法律的制定則是公共意志的結(jié)果[4]?，F(xiàn)代行政的轉(zhuǎn)變導致行政權的擴張已然成為了必然，但是公眾又無時不擔心行政權惡性膨脹之后所帶來的侵害[5]。行政權的擴張之下除了必要的監(jiān)督之外，還應當在行政權的品格當中培育謙抑性的理念。行政法因其主動性、強制性、單方面性的特點，如若在沒有法律所授權的情況之下而妄加行使，則必然構(gòu)成違法行政或不當行政。而從行政權行使的角度來看，行政權行使的合法與否關乎公民的權利是否會得到有利的保障。行政權作為一種權力，德國學者馬克斯·韋伯曾做出這樣的論斷權利是“處于某種社會關系內(nèi)的一個行動者能夠不顧抵制而實現(xiàn)其個人意志的可能性”[6]?；跈嗔@一性質(zhì)，首先應當關注行政權的行使是否有法律上的依據(jù)，否則沒有依據(jù)的行政權何來謙抑性的培植？

德國行政法學者毛雷爾的觀點認為依法行政的起點是行政權的行使是法律所賦予，行政權脫離了法律的授權就沒有了合法性。因此依法行政是行政權謙抑性培育的前提。在公民和政府這兩者之間，公民只會違反法律，而政府可能破壞法治[7]。法律之于行政來說，法律的授予才能為行政權力，行政法的目的在于對行政權的限制。美國學者也有相同的論斷：“行政法如果不是控制自由裁量的法，那它是什么呢？”[8]行政機關在行政權力之時，有時會突破法律的限制，如若這些突破在立法目的上又無依據(jù)可尋，這必然是行政權力的濫用。法律的這些限制主要是為了更好的平衡公益與私益之間的關系，更加有利于法治社會的發(fā)展。

依據(jù)憲法、法律作為行政權行使的前提并不是用法律的手段來束縛行政權的手腳，恰恰相反這更容易提高行政行為做出之后的可接受性。行政法規(guī)并未授權的情況下，但是公眾卻又迫切需求的情況下，則需要行政機關在憲法中尋求依據(jù)。進而避免于法無依的情況，行政機關借此不作為，致使公共利益無從保障。行政權的謙抑性要求行政權的行使必須要有法律作為支撐，缺少法律支撐的行政權是不具有合法性。缺少法律的授權，行政權應當保持謙抑，不能借公益之名行私益之事?；谌诵缘娜觞c，行政權必須加以限制[9]。行政權謙抑性的法律培植則是避免行政權肆意濫權的手段之一，并合理的促進行政權的進一步發(fā)展。

二、行政權對私權予以敬重

行政權是宏觀的、服務性的，這一行政決定了行政權在處理具體事務時，私權可以達到目的，行政權應當對其敬重?，F(xiàn)代社會行政權的擴張是必然的，因為隨著服務行政以及福利行政的到來，人民需要行政機關在此方面有所作為。試想一個政府手握行政職權，卻并不積極為社會公眾謀取更大的福祉，處處無所作為又或者消極作為，公共利益當然不會得到有利的發(fā)展。行使行政權的目的是為了保障公共利益，現(xiàn)實中對于公共利益的界定并不明確（公益和私益之間的模糊程度越來越大，私行為也與公共利益牽扯頗多），這就為行政權的介入打開了方便之門。何處可以沾染到半絲公共利益則行政權就可以大肆入侵，受傳統(tǒng)觀念公權至上思想的影響，行政權進入私權領域中被認為是合理的。但現(xiàn)在看來這種干預更多是不合理的，例如“黃碟案”的發(fā)生則是這一真實寫照，在沒有任何法律授權的情況下，公然進入私人場所，并作出相應的行政處罰，行政權的濫用可見一斑。

權利的實現(xiàn)大多數(shù)的情況下并不以權力為依托，權利的形成是一個社會自在的過程，并非每一項權利都需要國家法律的明確規(guī)定。正如羅豪才現(xiàn)身所言：“一切國家權力都直接或間接來源于公民權利，權力是權利的一種特殊形式?！盵10]行政權在限制權利行使多是在一些特殊的權利之上，而在一般的權利行使中，行政權力不宜也不應過多的介入?，F(xiàn)代行政應當以公共性作為行政的最高倫理準則。行政權的行使應當從維護國家、社會秩序轉(zhuǎn)向到保障公民權利再到保障人道生活；行政法的內(nèi)容從面面俱到到有限性及公共性[11]。因此行政權在行使之時，更多的應當考慮行使之后所產(chǎn)生公共效益的增減。服務行政的理念其中要義之一則是行政是為服務公眾的生活而行使，行政權力圖促進公民的生活質(zhì)量水平而作為。行政行為的主動做出繼而規(guī)制公眾的生活應當是居次要地位，除非公眾沒有能力或者開支過于龐大，則政府及其相關部門才可以動用行政權來完成公意目標或者減少公眾開支。但是一旦公眾有能力使自身得到發(fā)展，政府應當積極的退出這一領域。一旦政府領域過多介入可以以其他方式調(diào)節(jié)的領域，或者說政府的參與會造成行政資源的過多浪費，那么政府應當將有限的行政資源轉(zhuǎn)移到其他領域，以保證行政權的謙抑性。

我們總是以為多數(shù)認定的就是合理的，私權相對于公權，就地位而言私權沒有公權強大，而且公權所代表的利益也是私權所不能及的。但這并不能確定私權地位一定不如公權，私權的自發(fā)調(diào)整到涉及自身利益相關的活動中來更像是合情合理的，因為畢竟在關乎自身利益的事務中感受最深的還是相關者自身的感覺。事物是由個人最先感受到的，個人是第一接受者，而政府只有在“個人”的數(shù)量足夠多時才會被激發(fā)，政府更多的是在總結(jié)各個人的所處的境遇，從更高的層次對這一現(xiàn)象進行更加宏觀的指導、調(diào)控。政府的任務在于調(diào)整市場的無可避免的矛盾，避免市場的盲目性。政府的宏觀性導致其并不能像個人之間調(diào)解的那么到位，政府的決策更多的是在多數(shù)人的情況下所作出的，而各個個例并不能完全套用一種模式，這其中總有細微的差別。行政權的面面俱到的模式必定會使公民自由選擇的潛力受到壓縮，導致私權與公權的緊張關系。

因此行政權的行使應當在私權調(diào)整失靈為限度，私權之間可以很好的解決的事務則行政權應當保持緘默。隨著公共事業(yè)的發(fā)展，“公法”與“私法”之間劃分越來越模糊，公私之間的交融越來越普遍，對于公私法律的討論界定越來越?jīng)]有意義，但是這并不意味著私法的衰落，更多的是在表明公法與私法之間邊界的模糊不清。隨著行政合同、行政協(xié)議的在實務中的發(fā)展，行政機關應當更多的注重私權在這其中的主張。行政權行使相對于私權而言成本高昂，每一項行政行為的做出都要經(jīng)過申請或者報批、行政機關還需要搜集證據(jù)、并找出合適的依據(jù)、聽取相對人的意見、不乏伴隨聽證會的召開、依照程序做出決定并送達、若是相對人不服接踵而來的還有行政復議、司法機關的審查，甚者上訪等等一系列的行為的出現(xiàn)，這都造成了行政資源極大的浪費。

“行政關系的靈魂是公共理性，而公共理性的精髓是契合于公域之治的公共精神和公共品德，它集中體現(xiàn)為對公共利益的尊重?！薄靶姓ㄖ瓢才艖斪袷貎蓚€優(yōu)先：一是私人選擇優(yōu)先于公共選擇。凡是私人選擇能夠解決的，公共行政就不能干預。二是法律手段優(yōu)先于行政手段?！盵12]行政法的謙抑性中行政權的行使應當以私人的權利為界限，但是并非行政權不能涉足私人的權利。行政主體與相對人地位是平等的，權力與權利之間是不平等的，而行政權的行使則是要“平衡”這種不平等?，F(xiàn)代行政并不同于以往的“命令——控制”的治理方式，行政權對私權利、公共利益保持尊重，行政權行使的重要目的是寄希望于更多主體的參與，通過互治來達到公共治理的目的。參與主體包括國家、非政府組織、私企業(yè)、私人組織甚至私人都會參與到公共治理當中，在這種狀態(tài)之下行政權不能固守傳統(tǒng)的“管理論”的模式。

行政權每一次的行使因其本身強制性的性質(zhì)，必然會造成私權的損害。而且在私權可以調(diào)整之時，公權力又何必要強插一檔。只不過是因為政府行政權力效用合法性違法使得行政權力變相強化，使行政相對人的私權暫時隱忍不發(fā)甚至表現(xiàn)出相當順從，但在骨子里私權則是難以屈服和順從公權的[13]。行政權肆意的擴張只會導致矛盾的更加激發(fā)，而不是解決矛盾。行政權的謙抑性的培植在這一點上必不可少。

三、行政權的擴張應當以最少的損害為前提

權力的擴張的結(jié)果必然是壓縮權利的空間，一個國家的行政權越是擴張則隨之帶來的是公民權的不斷被損害，因此行政權的肆意擴張必須是被禁止的，行政權的擴張應當以最小的損害為前提。只有在這種前提之下行政權的擴張才被公眾所接受，行政行為的做出才會具有更大的接受性。而且在此損害的考量并不是以簡單經(jīng)濟成本所衡量，更多的應當考慮公眾的感受、社會的評價、長遠的影響等方面。片面的數(shù)字相加并不是我們所要考慮的，多方面的考量才能得出最好的行政效果。

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政權擴張已經(jīng)從搖籃到墳墓，面對無處不在的行政，反對者有之，贊同者有之，但有一點無可避免行政權的擴張是必然的[14]。現(xiàn)代行政正從管理模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉招姓?、福利行政，而且隨著公私權利的交融行政權的擴張是合理的又是必然的。從全球視角來看，行政法的任務不再是僅僅保障人民基本權利不受侵害，國家行政的服務模式必須以“公平”、“均富”、“和諧”、“克服困境”等作為行政理念。政府已經(jīng)從“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動的向公眾提供各種服務與福利的行政主體，政府所擁有的行政權是為公共利益的促進而行使，行政行為的做出是保障公民能夠得到公平的發(fā)展[15]。人性是利己的，當他讓渡自身的權利之時是為了更大的自由與發(fā)展。行政法的發(fā)展趨勢是朝著民主、法治、福利的方向前進。

從這些看來行政法的擴張都是合理的，權力的擴張對權利的損害值得我們考。契約論的角度來分析，政府的權力來源與公民權利的讓渡，行政權的擴張必然導致公民權利的損害。在損害是必然的前提之下，我們更應該考慮何種損害是必須的、正當?shù)?、且最小的。既然損害無可避免，我們所能追求的是將損害降至最低，用最小的損害換取最大的公共利益。行政權的謙抑性可以借鑒比例原則，謙抑程度也可以借助比例原則而權衡，為行政權行使提供指導性建議。比例原則發(fā)源于德國，隨后被大多數(shù)國家所接受。德國行政法學者毛雷爾認為行政法的基本原則包含有比例原則。我國學者將比例原則列為我國行政法基本原則之一比例原則的運用可分為三個方面：第一，適當性原則；第二，必要性原則；第三，狹義比例原則。

對于評價一個行政權的擴張帶來的損害是否有利，借助于邊沁關于功利主義的觀點，“假如他在設定的時期里一直意欲去做各項行動當中，顯得傾向有害的行動同他看來就有相反傾向的行動相比占較大比例，他的性情就是將有害性質(zhì)；假如只占較小比例，那便是無害的或正直的?！盵16]行政權每一次擴張都構(gòu)建起“行政權擴張損害評估”的審查制度，用以判斷一項行政行為是否具有正當性，防止權力的濫用。平衡論認為行政法應當是既制約行政主體濫用行政權、又制約相對方濫用權利，既激勵行政主體積極行政、又激勵相對方積極參與行政的平衡法。[17]在這之中行政權與公民權本身是不對等的，公眾參與行政則需要行政權在一定的限度之內(nèi)保證謙抑性，即給與私權一定的尊重、最少的侵害。行政權在擴張之時應當遵循這一理念，行政權在有理由的擴張之時更應當考量擴張所帶來的后果，考量應當參照公眾的意見，以及擴張之后所帶來的不利后果，只有在綜合性的評價之下才能緩解行政權擴張帶來的不利影響。

四、行政權的謙抑性應當是保持動態(tài)

現(xiàn)代行政是動態(tài)的行政，而不是簡單靜態(tài)的依法執(zhí)行。行政權的謙抑性的培植并不是固守謙抑，而應當是動態(tài)的接受公眾所求，依據(jù)合適的法律規(guī)范動態(tài)的謙抑。行政權的謙抑性并不是為行政權的不作為提供理由，而是在公眾所需之時更加積極有作為的行政。隨著社會改革的不斷深入與加強，固步自封是不能適合我國現(xiàn)代行政所需要的，如果說行政的目的是為了公共利益的最大化，在公眾有所訴求之時應當積極行政、有作為的行政。

黨的十八大提出依法行政的目標，而新形勢下依法行政的首先應當在觀念上進行轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)的行政理念中“政府直接控制生產(chǎn)、交換分配的每一個環(huán)節(jié)，形成了包括資源配置、收入分配在內(nèi)幾乎所有職能”[18]。而隨著改革開放，各種思潮的吸納與接受，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民生活水平不斷提高，以往的“管制行政”已經(jīng)不能滿足于現(xiàn)代行政的需求。首先必須觀念上從“管制行政”轉(zhuǎn)向“服務行政”，以構(gòu)建現(xiàn)代服務型政府為目標[19]。因為現(xiàn)階段行政權力過于膨脹以至于有濫用之嫌，為了實現(xiàn)服務行政這一理念，“有限政府”的構(gòu)建是這其中的關鍵。有限政府的關鍵點在于，政府的權力應當加以限縮，重點應當關注宏觀調(diào)控、重在對宏觀的監(jiān)督，將微觀方面交由市場、社會進行調(diào)節(jié)，堅持這一理念行政機關才能將所有的精力關注在如何提高公共利益上來，如何徹底的行使服務行政的理念。

從服務行政的角度來看，行政權保持謙抑性是利用有限的行政資源去建設最大的公共利益，促進社會的發(fā)展與公眾生活水平的提高。傳統(tǒng)的行政模式，政府是行政的中心，行政主體是行政機關，而公眾更多的是被動的參與行政。以往行政權行使的基本價值理念之中，效率行政的價值往往會壓縮民主、公正、程序等其它行政法基本價值的空間。行政權更多的體現(xiàn)在管理模式之中，這在現(xiàn)階段所倡導的服務行政所不符。行政權的謙抑性在這一角度上來說可以促進行政效率的加強，行政效率的加強可以促進政府的文明建設，增進政府形象。因此在此層次上限制行政權的過多干預，并不是將行政權過分的排除，也并不是“管的最少的政府則是最好的政府”的趨同，謙抑更多的是使政府在行政權的行使過程中，將行政權的利用更加主動、高效、積極有為。

行政權在行使之時在公眾訴求之際應當積極的作為，以追求公眾與行政權行使結(jié)果合意為基點。積極開展有作為的行政，聽取公眾訴求，鼓勵公眾積極的參與到行政活動中來。行政權在此時應當放開束縛，以服務理念為主導，建筑出服務政府。行政權的謙抑性培植則更需要保持這一原則，在接納公眾所需且尊重公眾所需并不只是固守靜態(tài)的行政模式，轉(zhuǎn)而動態(tài)的吸納公眾的主張，才有利于培植行政權的謙抑性。

行政權的運行是否具有合法性、適當性、有效性這關乎政府行政職能的實現(xiàn)，關乎我國法治政府的建立。我國在《全面推進依法行政施政綱要》與《加強政府建設，推進管理創(chuàng)新》等相關文件中都明確的提出政府應當依法行政，提高服務行政的相關水平。隨著世界先進的思想的進入我國，各種理念不斷的被吸收和揚棄，基本人權理念與行政民主理論越來越被社會所認可，現(xiàn)代行政所需要的是建立一個服務行政的框架體系，以民主、公共利益為核心構(gòu)建服務行政，已解決現(xiàn)階段行政當中所出現(xiàn)的問題。

行政權的謙抑性可以將行政行為從瑣碎的事情中解放出來，為行政機關騰出更多的空余時間，節(jié)省更多的行政成本從而開展起更高效的行政。行政的生命在于效率，在2004年國務院發(fā)布的《關于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》提出行政機關應當遵守行政便民的原則。行政權的擴張是以社會的需求為基礎的，但是權力的邊界意識又是模糊的，行政權只有保持謙抑性才能將有限的行政資源放在最需要行政權出現(xiàn)的地方。

行政權越來越龐大，所涉及的范圍也越來越廣泛，現(xiàn)代行政權雖然仍需要合理的控制，但有效率的行政權卻是我們首先期望的。社會不斷的發(fā)展帶來的是社會生活、政治、文化的不斷發(fā)展，各種利益之間互相交織，一旦利益關系之間互相失調(diào)，所造成的后果則是顯而易見。因此一個有效率的政府可以及時的調(diào)節(jié)這一錯綜復雜的關系，則是公共利益實現(xiàn)所期待的。與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會、自由的社會、公正的社會，也必須是高效的社會[20]。

行政權的“精力”是有限的，隨著行政合同、行政委托、行政協(xié)議等各方面的發(fā)展，這一點為越來越顯露出來。行政權的謙抑性就是將行政權從無關輕重的事務中解放出來，騰出雙手進而去關注需要宏觀調(diào)解的事務。避免行政權被浪費而變成毫無效率的行政，積極的探尋公眾所需求的而不是盲目的擴張。行政權的謙抑性則是促使行政行為效率提高的關鍵，一個懂得謙抑的行政權才能把握宏觀中最需要調(diào)解的方面。

行政權謙抑性的運用可以很好的調(diào)解行政權強制性的一面，可以有效的將公眾的訴求融入到行政活動當中。公眾參與是現(xiàn)代行政所要重視的一項內(nèi)容，政務行政權只有在保持謙抑的狀態(tài)之下，公民的權利才能有效的融合于行政活動當中。公眾忍受行政權行使所帶來的負面效應，但行政也應當給予公眾在此時最高的尊重，例如最小的侵害、事前事后的告知、給予相對人以訴諸理由的可能、公開聽證等方面。這都是行政權謙抑性的一方面的表現(xiàn)。

公眾參與行政活動是現(xiàn)代行政的一大標志，法治觀念的不斷深入人心，公眾參加行政活動成為公眾權利實現(xiàn)的一個形式。雖然公眾參與行政以私權的名義參與行政，但是相對于行政機關而言，公眾的參與難以避免將自身的私權觀念帶入到公共行政當中。此時行政權還固守單方性、強制性的特點而不保持謙抑性，則公眾不可能實質(zhì)的參與到行政活動中來。因此行政權的謙抑性可以使公眾更進一步的實現(xiàn)其行政主體的地位，可以更加有效的參與到行政活動中來。

行政立法與執(zhí)法方面則要求政府更多的采取謹慎的態(tài)度，通過在宏觀方面的考慮而去探求各種利益的平衡點。政府在做出一項行政行為之時，更多的考量行政權運行時不能對公民私權利過多的侵害。行政立法與執(zhí)法之間應存在一道清晰的屏障，行政權不能隨意越過這道屏障，而屏障的內(nèi)容則是公眾個人的權利不受隨意的干涉。

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D920.4

A

1674-327X (2017)05-0004-05

10.15916/j.issn1674-327x.2017.05.002

2017-05-08

吉朝然(1990-)，男，河北石家莊人，助理研究員，碩士。

(責任編校：葉景林)