文/賈辰君 程德理

引言

21世紀(jì)，全球經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來了對(duì)自然環(huán)境前所未有的破話。發(fā)展節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的循環(huán)經(jīng)濟(jì)勢(shì)在必行。大型機(jī)電產(chǎn)品制造業(yè)作為最大的資源消耗品之一，同時(shí)也是最大環(huán)境污染源之一。機(jī)電產(chǎn)品的更新頻率不斷加快。全球面臨著自然資源需求量日益劇增和資源日益枯竭的矛盾。再制造產(chǎn)業(yè)正是在這種背景下應(yīng)用而生。

再制造產(chǎn)業(yè)是指在原有產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)上，將廢舊產(chǎn)品利用現(xiàn)代化的技術(shù)手段進(jìn)行修復(fù)和改造的一種產(chǎn)業(yè)，它以延長(zhǎng)產(chǎn)品的使用壽命周期為基礎(chǔ)，施以現(xiàn)代化的制造技術(shù)，從而實(shí)現(xiàn)廢舊產(chǎn)品重新獲得與原產(chǎn)品質(zhì)量相當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。與制造新品相比，再制造產(chǎn)品可節(jié)省成本50%，節(jié)能60%，節(jié)材70%，幾乎不產(chǎn)生固體廢物。因此，再制造是一條綠色、可持續(xù)發(fā)展的道路。美國(guó)《再制造工業(yè)發(fā)展報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，每再制造1kg的新材料，可以節(jié)省5-9kg的原材料，再制造產(chǎn)品的能耗僅為新品生產(chǎn)的15%。據(jù)美國(guó)Argonne國(guó)家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室統(tǒng)計(jì)，新制造1輛汽車的能耗是再制造的6倍，新制造1臺(tái)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)的能耗是再制造的11倍。

發(fā)達(dá)國(guó)家特別重視再制造產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。美國(guó)汽車和工程機(jī)械再制造占整個(gè)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值的2/3以上；與相關(guān)制造業(yè)相比，再制造產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)是其1-3倍。德國(guó)大眾汽車公司銷售的再制造發(fā)動(dòng)機(jī)及其配件和新機(jī)的比例達(dá)到9∶1。日本更是再制造的先鋒者，率先提出“零污染”的再制造理念。而我國(guó)再制造產(chǎn)業(yè)剛剛起步，同時(shí)我國(guó)的機(jī)電等產(chǎn)品已經(jīng)進(jìn)入了報(bào)廢的高峰期，每年數(shù)以萬計(jì)的機(jī)電和工程機(jī)械等待報(bào)廢。發(fā)展再制造業(yè)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

發(fā)展再制造業(yè)，其中有個(gè)問題是無法回避的，就是關(guān)于專利侵權(quán)的問題。我國(guó)已成為世界最大的生產(chǎn)工廠，大量涉及專利的產(chǎn)品源源不斷從工廠涌入市場(chǎng)，第三方的再制造也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可阻擋的洪流，然而再制造企業(yè)的行為是否侵犯專利權(quán)的問題不可避免。雖然中國(guó)目前沒有出現(xiàn)由再制造引起的專利侵權(quán)典型案例，但隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，以后必然會(huì)像歐美發(fā)達(dá)國(guó)家一樣，出現(xiàn)大量再制造專利侵權(quán)案例。所以，對(duì)該問題進(jìn)行研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

研究現(xiàn)狀

再制造產(chǎn)業(yè)中的專利侵權(quán)問題由來已久。其中集中討論的焦點(diǎn)問題是如何區(qū)分修理和再制造。雖然單純的從專利法理論上講，侵權(quán)問題的難點(diǎn)——修理和再制造的區(qū)分是兩個(gè)實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全不同的法律概念，也較容易理解，但是在現(xiàn)實(shí)案例中，由于產(chǎn)品不同、領(lǐng)域不同等因素以及修理與再制造之間在事實(shí)的認(rèn)定上具有模糊性，導(dǎo)致很難劃清兩者之間的界限，如何正確的界定二者成為困擾學(xué)界和務(wù)實(shí)界的難題。

國(guó)內(nèi)學(xué)者尹新天（2005）認(rèn)為，專利產(chǎn)品的合法使用者為維護(hù)該產(chǎn)品的正常使用而更換零部件的，只要這些零部件本身沒有獲得專利保護(hù)，就都是法律所允許的行為。胡開忠（2006）認(rèn)為在區(qū)分修理與再造行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兼顧專利權(quán)人利益與消費(fèi)者利益的原則、物盡其用原則和禁止專利權(quán)濫用原則。張玲（2007）指出，判斷某一行為是修理還是再造時(shí)，應(yīng)把該行為放在整個(gè)社會(huì)發(fā)展的背景下進(jìn)行考慮，如果是有利于節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境和提高產(chǎn)品利用率，應(yīng)定性為修理，反之，屬于再造。徐濱士（2012）比較分析了國(guó)內(nèi)外再制造成形技術(shù)和再制造成形質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)的差異。熊中楷（2011）探討了專利保護(hù)下再制造閉環(huán)供應(yīng)鏈協(xié)調(diào)機(jī)制，提出了第三方回收再制造的收益分享與費(fèi)用分擔(dān)契約的協(xié)調(diào)機(jī)制。李大開（2013）認(rèn)為再制造最大難題是誠(chéng)信問題和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

國(guó)內(nèi)外許多著名學(xué)者經(jīng)過潛心研究對(duì)如何區(qū)分兩者提出了一些比較有針對(duì)性的看法。Serra Caner Bulmu（2013）認(rèn)為再制造是創(chuàng)新的途徑之一，能夠節(jié)省資源和能源。日本學(xué)者田村善之（2006）認(rèn)為再制造產(chǎn)品在什么情況下構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，要從形式上、權(quán)利是否用盡以及是否默示許可三個(gè)方面考慮，田村善之的觀點(diǎn)具有一定的參考價(jià)值，但是過于停留于理論層面，在實(shí)務(wù)中缺乏足夠的實(shí)踐操作性。

我國(guó)關(guān)于再制造專利侵權(quán)的法律規(guī)定

雖然專利法在2008年進(jìn)行了第三次修改，但是對(duì)于專利侵權(quán)條款幾乎未作變動(dòng)?！秾＠ā?008年修改前后均在第11條第1款規(guī)定了專利侵權(quán)行為：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！薄秾＠ā返?9條規(guī)定：專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，則不視為侵犯專利權(quán)。該款是我國(guó)專利法律有關(guān)專利權(quán)用盡原則的具體體現(xiàn)。

專利法中沒有關(guān)于再制造侵權(quán)的規(guī)定，或者是對(duì)再制造的限定。到目前為止，我國(guó)涉及再制造專利侵權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)僅有最高人民法院于2003年10月27日下發(fā)的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》第27條，和北京市高級(jí)人民法院2001年9月29日頒布并實(shí)施的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第113條。

最高院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》第27條規(guī)定：“專利法第11條和第63條所稱制造專利產(chǎn)品，是指通過機(jī)械或者手工方式加工、制作專利產(chǎn)品。下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：（一）組裝專利產(chǎn)品；（二）收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品；（三）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的回收他人使用過的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品。專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為?！?/p>

《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第113條規(guī)定：“制造該產(chǎn)品，指專利權(quán)利要求書中所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案被實(shí)現(xiàn)，包括∶（1）產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量及制造方法不影響對(duì)制造行為的認(rèn)定；（2）委托他人制造或者在產(chǎn)品上標(biāo)明‘監(jiān)制’的視為參與制造；（3）將部件組裝成專利產(chǎn)品的行為，屬于制造；（4）對(duì)專利產(chǎn)品的部件進(jìn)行更換性維修，或者對(duì)已過使用壽命的專利產(chǎn)品進(jìn)行的維修行為屬于制造。”

典型案例闡釋再制造專利侵權(quán)

《朗文當(dāng)代高級(jí)英語詞典》中解釋，再制造是（破壞后）重建、再建。按照《布萊克法律詞典》的解釋，再制造是事實(shí)上或觀念上重建、再建、重新成型，對(duì)物的整體丟失或損壞之后的恢復(fù)。修理，是指為使產(chǎn)品能正常使用，通過檢測(cè)、修復(fù)、更換零件等方法，恢復(fù)產(chǎn)品使用功能，使其達(dá)到正常設(shè)計(jì)使用壽命的維護(hù)性行為。但在本文修理是被特定了的對(duì)象，特指對(duì)專利產(chǎn)品的修理。日本學(xué)者吉藤幸朔（1990）認(rèn)為“為維持或恢復(fù)機(jī)器最初運(yùn)動(dòng)（運(yùn)轉(zhuǎn)）狀態(tài)而采取的行為”是修理。

二者對(duì)比，第一是目的不同：再制造是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的，而修理一般是使用者為恢復(fù)產(chǎn)品的使用性能而進(jìn)行修理；第二是針對(duì)的對(duì)象不同：再制造針對(duì)的是己經(jīng)超過壽命周期、應(yīng)當(dāng)報(bào)廢的產(chǎn)品，而修理針對(duì)的是在壽命周期內(nèi)的、沒有達(dá)到報(bào)廢的產(chǎn)品；第三是行為的結(jié)果不同：再制造的結(jié)果是制造出一個(gè)與原產(chǎn)品相似新產(chǎn)品，而修理的結(jié)果是更換或修繕了原產(chǎn)品的部分零部件，以恢復(fù)產(chǎn)品的使用性能。

根據(jù)以上分析，我們可能覺得修理和再制造在概念上的差距是非常明顯的，但是在實(shí)踐中由于社會(huì)生活的多樣性與復(fù)雜性，專利權(quán)人申請(qǐng)的發(fā)明專利也是千變?nèi)f化，導(dǎo)致實(shí)踐中的區(qū)分困難較多。雖然到目前為止關(guān)于專利產(chǎn)品修理和再制造的問題在實(shí)踐中已有160多年的歷史，但是對(duì)專利產(chǎn)品的再制造和修理做出準(zhǔn)確的區(qū)分是很難的。自1850年美國(guó)最高法院做出第一個(gè)關(guān)于修理與再制造的“刨床案”判決以來，美國(guó)法院對(duì)該問題的判斷一直爭(zhēng)論不休，時(shí)至今日得出的結(jié)論仍然是“沒有區(qū)分修理與再制造的標(biāo)準(zhǔn)”。從某種程度上說，再制造既是一個(gè)技術(shù)術(shù)語，也是一個(gè)政治術(shù)語。在利益的驅(qū)使下，有時(shí)候?qū)τ谕粋€(gè)案件可能給出截然相反的判決，以下以兩個(gè)案例進(jìn)行分析。

（一）兩個(gè)案例介紹

美國(guó)打印機(jī)墨盒案?！按蛴C(jī)墨盒案”是美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法1997年做出的判例。所涉及的專利產(chǎn)品是一種噴墨打印機(jī)墨盒。該案中的專利權(quán)人是打印耗材業(yè)巨頭惠普公司，它生產(chǎn)的噴墨打印機(jī)專利是一種一次性的墨盒，墨汁用完后不可以重新灌裝，并在墨盒上標(biāo)注了“用完后立即扔掉”的字樣。案中的被告人在購(gòu)買了原告的墨盒后對(duì)其進(jìn)行了改造，將原告的一次性墨盒變成了可以重復(fù)灌裝的墨盒后進(jìn)行銷售。因此惠普公司認(rèn)為被告侵犯其專利權(quán)，并向法院提起訴訟。

美國(guó)聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，被告人在惠普公司沒有明確限制的情況下，獲得了對(duì)該專利產(chǎn)品進(jìn)行修理的默示許可。但是本案中的修理不同于平常認(rèn)可的修理，因?yàn)楸桓嫠脑斓膶?duì)象是新的墨盒，該墨盒并沒有毀損或其他不能使用的障礙。另外被告對(duì)專利產(chǎn)品進(jìn)行了局部改造，提高了墨盒的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，雖然專利權(quán)人的設(shè)計(jì)意圖是該墨盒不可重新灌墨，但與專利權(quán)人意圖相悖的改造不一定就是再制造。在缺少合同限制的情況下，買方有權(quán)對(duì)所購(gòu)買的產(chǎn)品進(jìn)行改造，只要不是對(duì)已經(jīng)報(bào)廢的產(chǎn)品進(jìn)行再制造就可以，因此，被告的行為既不是非法的“再制造”也不是尋常意義上的“修理”。美國(guó)最高法院最后認(rèn)定，被告的行為屬于“類似修理”，并不構(gòu)成對(duì)惠普公司的侵權(quán)。

日本打印機(jī)墨盒案。日本佳能公司生產(chǎn)供噴墨打印機(jī)使用的BCI一3e系列噴墨墨盒在日本國(guó)內(nèi)及海外市場(chǎng)銷售。該墨盒在最初填充的墨水使用完畢后，留下墨盒本體。中國(guó)境內(nèi)的Recycle Assist公司收集這些用完墨水的墨盒后，再次填充墨水制成的再生墨盒并銷售。2004年4月，佳能公司以Recycle Assist公司進(jìn)口、銷售再生墨盒侵犯其專利號(hào)為JP3278410的專利為由提起訴訟，要求Recy?cle Assist公司停止進(jìn)口和銷售回收墨盒并廢棄庫存。日本東京地方法院于2004年12月一審判決認(rèn)為Recycle As?sist公司對(duì)佳能公司生產(chǎn)的墨盒重新灌墨不屬于新的生產(chǎn)，而是屬于修理的行為，所以佳能公司專利權(quán)用盡,其不能主張權(quán)利，所以最后駁回佳能公司的訴訟請(qǐng)求。

佳能公司對(duì)法院的判決表示不服，并于當(dāng)月上訴至東京知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院。東京知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院（隸屬于東京高等高院）于2006年1月做出二審判決，認(rèn)定“Recycle Assist對(duì)佳能公司的專利墨盒本質(zhì)部分進(jìn)行了加工、替換，侵犯了佳能公司的墨盒專利權(quán)”。但Recycle Assist公司認(rèn)為二審法院對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)識(shí)不清，判決錯(cuò)誤，于是在2006年2月上訴至日本最高法院。經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)一年零九個(gè)月的調(diào)查與審理，日本最高法院于2007年11月8日對(duì)本案做出了終審判決，雖然在侵權(quán)論述中有別于二審法院，但維持了東京知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院的二審判決，認(rèn)定Recy?cle Assist侵權(quán)成立。日本最高院駁回Recycle Assist公司上訴請(qǐng)求，并責(zé)令其立即停止銷售佳能的回收改造墨盒。

（二）案例分析

美國(guó)的惠普打印機(jī)墨盒案和日本的佳能打印機(jī)墨盒案幾乎一樣，但是結(jié)論卻完全相反。美國(guó)打印機(jī)墨盒案的判決結(jié)果認(rèn)為類似修理并不構(gòu)成專利侵權(quán)，而日本打印機(jī)墨盒案卻認(rèn)定為侵權(quán)。為什么會(huì)有如此大的區(qū)別呢？下面我們就根據(jù)上文所總結(jié)的判決要素對(duì)再制造專利侵權(quán)進(jìn)行簡(jiǎn)要分析∶

（1）從環(huán)境資源保護(hù)的角度看，墨盒的污染是十分嚴(yán)重的，對(duì)墨盒的重新利用有利于節(jié)約資源、減少污染。針對(duì)此案，村田善之認(rèn)為：“墨盒作為墨水的容器具有再利用的可能性，與作為消耗品的墨水相比耐用期限很長(zhǎng)。從環(huán)境保護(hù)以及節(jié)約的角度來看，墨盒的再利用價(jià)值也會(huì)超過最廉價(jià)的墨盒，因此本案中的注入墨水行為不構(gòu)成新的生產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)用盡范圍內(nèi)的行為”。故應(yīng)認(rèn)定為修理。

（2）從更換部件的難度看，對(duì)墨盒重新注墨，只需簡(jiǎn)單開一小孔，注入新墨汁即可，十分方便，從這個(gè)角度應(yīng)認(rèn)定為修理。

（3）從市場(chǎng)需要狀況看，消費(fèi)者都希望買到物美價(jià)廉的商品，對(duì)于與原裝墨盒性能相當(dāng)?shù)珒r(jià)格低廉的灌裝墨盒而言，消費(fèi)者對(duì)后者的青睞是毋庸置疑的。從這個(gè)角度應(yīng)認(rèn)定灌裝墨盒是對(duì)原墨盒的修理。

（4）從所更換的零部件的使用壽命看，如果與整體的專利產(chǎn)品相比，所更換的零部件壽命較短，更換頻率較高，則把這種情況定為“修理”較為合適。在本案中，墨汁作為一種消耗品，其使用壽命大大低于墨盒的壽命，因此從這個(gè)角度應(yīng)認(rèn)定為修理。

從以上分析可以看出，中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)再生墨盒的行為應(yīng)當(dāng)視為是法律所允許的修理，再生墨盒是一種合法的產(chǎn)品，Recycle Assist公司進(jìn)口、銷售再生墨盒的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。那為什么日本法院會(huì)判決中國(guó)Recycle Assist公司侵權(quán)呢？

從全世界范圍來看，目前的打印耗材產(chǎn)業(yè)已經(jīng)被少數(shù)幾個(gè)大企業(yè)所壟斷，其中就有上述判決中的佳能公司。壟斷的目的就是為了賺取高額利潤(rùn)，眾所周知，打印機(jī)等打印設(shè)備具有十分長(zhǎng)的使用壽命，為了在最短時(shí)間里賺取最多的錢，這些大企業(yè)就把利潤(rùn)點(diǎn)放在了墨盒上，所以一般出售打印設(shè)備是成本價(jià)格，而出售墨盒的價(jià)格遠(yuǎn)高于其成本價(jià)格，所以墨盒銷量的大小關(guān)系其利潤(rùn)的高低。但是隨著中國(guó)等新興經(jīng)濟(jì)國(guó)家的發(fā)展，一批通用耗材企業(yè)也在壯大，其生產(chǎn)的諸如墨盒等廉價(jià)產(chǎn)品嚴(yán)重影響了這些壟斷耗材巨頭的利益。為了遏制這些企業(yè)從自己碗中分一杯羹，壟斷耗材巨頭就采取了專利戰(zhàn)，以達(dá)到保衛(wèi)自己也已占有利益份額的目的?？梢哉f，本案是中國(guó)通用耗材業(yè)遭到日本佳能公司的一次專利打壓。中國(guó)Recycle Assist公司敗訴，佳能公司定會(huì)以此案作為專利霸權(quán)的標(biāo)桿，從而將更多的類似耗材公司擠出該行業(yè)，以保證自己的壟斷地位。

因此，日本最高法院此判決的目的在于故意保護(hù)專利權(quán)人即佳能公司的利益，保護(hù)其本國(guó)公司在本國(guó)市場(chǎng)的利益，因而沒有合理地適用法律。本案的借鑒意思不是在司法實(shí)務(wù)的本身，而是給我們提供了一個(gè)換位思考的機(jī)會(huì)。因?yàn)橛行r(shí)候法律技術(shù)等判定標(biāo)準(zhǔn)并不是決定案例的惟一標(biāo)準(zhǔn)，利益才是第一位的。

相關(guān)法規(guī)的評(píng)析

（一）《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》第27條的不足與改進(jìn)建議：

第一，將組裝專利產(chǎn)品全部歸結(jié)為侵犯專利權(quán)，而不考慮原專利產(chǎn)品是否已經(jīng)報(bào)廢，組裝該專利產(chǎn)品的難易程度以及市場(chǎng)需求狀況等，這樣的規(guī)定擴(kuò)大了再制造的范圍。

第二，把“收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品”全部規(guī)定為再制造行為不太合理，擴(kuò)大了再制造侵權(quán)的范圍。雖然這樣規(guī)定能夠比較全面的保護(hù)專利權(quán)人的專利權(quán)，但是會(huì)損害產(chǎn)品使用者為了維護(hù)產(chǎn)品正常使用而進(jìn)行修理的權(quán)利。因?yàn)閷＠a(chǎn)品一般作為一個(gè)整體享有專利權(quán)保護(hù)，其中的部分零部件可能是不享有專利權(quán)的，這種規(guī)定就可能以偏概全。另外，正如該條所描述的正常的修理、更換零部件等維護(hù)性行為不是制造，用來修理或更換的零部件來源于其他的專利產(chǎn)品并不能改變其非制造的性質(zhì)。

第三，“專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為”，對(duì)此應(yīng)一分為二看待。該條款對(duì)修理的定義較為合理，但對(duì)再制造行為范圍的認(rèn)定不合理。對(duì)于這種情況，認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為更為合理?！盀槭箤＠a(chǎn)品能夠正常使用而進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為”不是再制造行為，是使用該產(chǎn)品過程中理所當(dāng)然的權(quán)利，這是正確的。但是該規(guī)定把這種權(quán)利的權(quán)利人范圍限定的太過狹窄，僅為“專利產(chǎn)品的合法使用人”，這就大大的縮小了修理的合法主體范圍。

基于以上的理解與分析，筆者建議應(yīng)將“對(duì)于修理主體的限制”去掉，不直接設(shè)定權(quán)利主體，而直接規(guī)定：“為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為”。這樣只要行為主體是適格的行為主體，且行為落入該定義的規(guī)定，那么該行為應(yīng)該視為合法修理行為。

對(duì)于“回收他人使用過的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品”屬于制造，構(gòu)成侵權(quán)，筆者認(rèn)識(shí)是不妥當(dāng)?shù)?。根?jù)前文的分析我們知道構(gòu)成侵權(quán)再制造的前提是原專利產(chǎn)品完全報(bào)廢。但在實(shí)際生活中有很多外觀專利產(chǎn)品被回收后并不是“完全報(bào)廢”，那么使用的包裝物是不是就完全報(bào)廢了？可能紙質(zhì)的包裝會(huì)如此，但很多玻璃、金屬材質(zhì)的包裝并非如此。比如我們熟悉的酒瓶，只要經(jīng)過簡(jiǎn)單的清洗、消毒就可以再次使用。而且從節(jié)能環(huán)保、控制成本的角度來說回收酒瓶也是綠色循環(huán)經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的。因此使用過的酒瓶并不是再制造視角下的“完全報(bào)廢”。不加區(qū)分的將所有回收包裝物的行為均納入專利侵權(quán)范圍也是擴(kuò)大了再制造專利侵權(quán)的保護(hù)范圍。

（二）關(guān)于《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第113條的不足與改進(jìn)建議

“對(duì)專利產(chǎn)品的部件進(jìn)行更換性維修，或者對(duì)已過使用壽命的專利產(chǎn)品進(jìn)行維修行為屬于制造”，首先來看前半句：“對(duì)專利產(chǎn)品的部件進(jìn)行更換性維修”屬于制造。什么叫做“更換性維修”？如此規(guī)定是不合理的，只能推斷“更換性維修”并不包括正常的修理行為，但究竟欲限制哪些行為不得而知。

第113條第（4）項(xiàng)后半句的表達(dá)明顯就存在語義上的矛盾，因?yàn)椤皩?duì)已過使用壽命的專利產(chǎn)品進(jìn)行的維修行為屬于制造”中“已過使用壽命”的表述，是對(duì)產(chǎn)品報(bào)廢的類似描述，這與“維修行為屬于再制造”的描述就存在自相矛盾的問題，因?yàn)榫S修的對(duì)象應(yīng)該是處于使用壽命周期之內(nèi)的產(chǎn)品，而已過使用壽命周期的產(chǎn)品已經(jīng)達(dá)到了整體報(bào)廢的程度就不存在維修問題了，如果是重新恢復(fù)其使用價(jià)值的行為當(dāng)然屬于再制造，而非維修，用“再制造”替換“維修行為”更貼切。

根據(jù)上文對(duì)修理和再制造的對(duì)比理解可知二者所針對(duì)的對(duì)象不同：“再制造針對(duì)的是己經(jīng)超過壽命周期、應(yīng)當(dāng)報(bào)廢的產(chǎn)品，而修理針對(duì)的是在壽命周期內(nèi)的、沒有達(dá)到報(bào)廢的產(chǎn)品”，所以修理和再制造是針對(duì)的產(chǎn)品壽命的不同階段所做出的行為。對(duì)第113條第（4）項(xiàng)后半句可做如下修改：在一個(gè)專利產(chǎn)品完全報(bào)廢之后，為了生產(chǎn)銷售的目的，實(shí)質(zhì)上重新制造一個(gè)新的產(chǎn)品的行為屬于制造。

制定我國(guó)相關(guān)法律規(guī)則的建議

通過上文的分析，可以看出我國(guó)目前在有關(guān)再制造專利侵權(quán)方面立法的不足，當(dāng)然這個(gè)與我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有直接關(guān)系，因?yàn)榈侥壳盀橹刮覀冞€沒遇到過相關(guān)典型案例，但循環(huán)經(jīng)濟(jì)是未來世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)，我們必須有預(yù)見性的完善我國(guó)的再制造專利侵權(quán)相關(guān)法律。上文通過對(duì)《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》和《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》相關(guān)規(guī)定的分析，可以大致看到我國(guó)在再制造專利侵權(quán)方面所存在的問題和需要改進(jìn)的方向。

（一）應(yīng)當(dāng)注重權(quán)利用盡原則的指向性作用

由于我國(guó)目前司法實(shí)踐中關(guān)于專利產(chǎn)品修理和再制造的案件出現(xiàn)的比較少，沒有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中專利數(shù)量巨大，每個(gè)案件的情況又各不相同。所以具體到個(gè)案中，可以暫時(shí)由法官根據(jù)專利權(quán)利用盡原則的立法目的行使自由裁量權(quán)，結(jié)合每個(gè)案件的不同情況做出判斷，如附加公平原則、物盡其用原則等。

（二）要嚴(yán)格界定“再制造”的范圍

在上文討論的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定(會(huì)議討論稿)》第27條中，3個(gè)小項(xiàng)的規(guī)定都擴(kuò)大了再制造侵權(quán)范圍。在社會(huì)實(shí)際生活中，并不是每個(gè)專利產(chǎn)品的使用者均有能力對(duì)損壞的專利產(chǎn)品進(jìn)行修理，事實(shí)上大部分的修理還是需要從事修理的專業(yè)人員進(jìn)行修理。將專門從事修理行業(yè)的個(gè)人或單位排除在修理的主體之外是不符合實(shí)際的，也是違背專利法的基本原則的。

（三）在司法上做一些列舉性的解釋。

在“修理”與“再制造”的界定問題上，由于我國(guó)缺少相應(yīng)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以目前立法宜先做出原則性的規(guī)定，然后在司法解釋中對(duì)該問題以列舉的方式規(guī)定一些比較通用的判定標(biāo)準(zhǔn)，以便受理此類案件的法院在審理時(shí)能夠有一定的判決依據(jù)。另外，由于此類案件的復(fù)雜性和特殊性，面對(duì)從未出現(xiàn)過的新型案件，法官應(yīng)該以美、日等發(fā)達(dá)國(guó)家的典型案例為借鑒，因?yàn)槟壳皣?guó)際上很多國(guó)家專利法的相關(guān)規(guī)定都比較相近，而且專利侵權(quán)案件國(guó)際化已成為趨勢(shì)，所以借鑒他們的有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)并不存在太多的法律障礙，當(dāng)然審判也要結(jié)合我國(guó)的國(guó)情和案件自身的特點(diǎn)。

（四）考慮經(jīng)濟(jì)利益原則

專利產(chǎn)品作為社會(huì)財(cái)富的重要組成部分，如果在損壞以后不進(jìn)行修理就直接丟棄，這是對(duì)社會(huì)財(cái)富的極大浪費(fèi)，所以在判斷行為屬于再制造還是修理時(shí)應(yīng)注意社會(huì)的效益和消費(fèi)市場(chǎng)需求，注意物盡其用，提高經(jīng)濟(jì)效益。

結(jié)論

我國(guó)發(fā)展再制造產(chǎn)業(yè)為主的循環(huán)經(jīng)濟(jì)迫在眉睫，發(fā)展再制造業(yè)首先要解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利問題。對(duì)于“修理”與“再制造”問題，美國(guó)已有160多年的審判經(jīng)驗(yàn)，而我國(guó)到目前為止還沒有典型案例的出現(xiàn)，正如美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在“鉆頭案”中所說，“沒有區(qū)分修理和再制造的確切的標(biāo)準(zhǔn)”，所以該問題的復(fù)雜程度決定了我們不可能或者至少目前不具備制定很細(xì)化的相關(guān)專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，最合適的方式是先制定一些原則性的規(guī)定，同時(shí)可以借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)，這樣能夠更為準(zhǔn)確地給案件定性。未來的相關(guān)立法應(yīng)考慮以下因素：首先應(yīng)當(dāng)注重權(quán)利用盡原則的指向性作用；其次要嚴(yán)格界定“再制造”的范圍；最后司法解釋中做一些列舉性的解釋。在充分考慮專利權(quán)人利益和社會(huì)公眾利益的基礎(chǔ)上，首先在法律技術(shù)上為再制造產(chǎn)業(yè)發(fā)展掃清障礙，我國(guó)的再制造業(yè)才會(huì)迅速發(fā)展，循環(huán)經(jīng)濟(jì)才會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)才能健康持續(xù)發(fā)展。