西北政法大學(xué) 朱樹云

深度鏈接行為的法律

西北政法大學(xué) 朱樹云

問題提出

案例一：上海聚力傳媒技術(shù)有限公司（簡稱聚力公司）訴上?；秒娦畔⒖萍加邢薰荆ê喎Q幻電公司）侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，聚力公司認(rèn)為幻電公司未經(jīng)許可在其運(yùn)營的網(wǎng)站（www.bilibili.com）向公眾提供涉案作品的在線播放服務(wù)，侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?；秒姽菊J(rèn)為其僅向用戶提供鏈接服務(wù)，并未提供涉案作品。法院認(rèn)為被告提供的鏈接服務(wù)并未將用戶指引到某個(gè)網(wǎng)站，而是為了讓用戶不經(jīng)第三方網(wǎng)站能夠在幻電公司的網(wǎng)站上直接觀看相關(guān)視頻，幻電公司實(shí)際上代替了聚力公司的網(wǎng)站向公眾傳播了未獲得權(quán)利人授權(quán)的作品。使公眾在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)通過自己自由選擇模式觀看涉案作品。故幻電公司的行為侵害了聚力公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

案例二：北京奇藝世紀(jì)科技有限公司（簡稱奇藝公司）訴上海幻電信息科技有限公司（簡稱幻電公司）侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，奇藝公司認(rèn)為幻電公司非法提供《快樂大本營》的在線播放行為侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?；秒姽巨q稱涉案作品視頻并非由該公司上傳至網(wǎng)站，而是將樂視網(wǎng)上的鏈接設(shè)鏈到自己網(wǎng)站。一審法院認(rèn)為：互聯(lián)網(wǎng)用戶通過被告公司網(wǎng)站可以不經(jīng)由原告方網(wǎng)址直接觀看該視頻，原告的網(wǎng)站成為了被告網(wǎng)站播放視頻的服務(wù)器，被告方的設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)際上已經(jīng)代替了原告播放了該視頻，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定幻電公司是實(shí)際上的作品提供者，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二審法院不認(rèn)同一審判決，其認(rèn)為幻電公司的該行為不構(gòu)成作品提供行為，不構(gòu)成侵權(quán)。

案例一和案例二同為設(shè)鏈行為，司法裁判標(biāo)準(zhǔn)卻不統(tǒng)一。究其原因是對深度鏈接行為定性不清造成的。對于深度鏈接行為在法律上應(yīng)該如何定性？設(shè)鏈者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？本文將會(huì)一一進(jìn)行解答。

深度鏈接行為的定性

鏈接是指從一個(gè)網(wǎng)頁指向另一個(gè)目標(biāo)的連接關(guān)系，鏈接又可分為深度鏈接和淺層鏈接。本文主要介紹深度鏈接，深度鏈接指當(dāng)用戶訪問被鏈網(wǎng)站的鏈接時(shí)，不指向被鏈網(wǎng)站的首頁而是指向其網(wǎng)站構(gòu)架中更為深層次的網(wǎng)頁或媒體格式文件的鏈接。在這一過程中用戶可以在設(shè)鏈網(wǎng)站中直接打開被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容而不發(fā)生網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)。

深度鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的辨析。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為其構(gòu)成要件：第一，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品。僅指使公眾獲得所提供作品的可能性，使作品處于公眾可獲得的傳播狀態(tài)，至于公眾是否實(shí)際獲得作品在所不問。第二，屬于“交互式傳播”行為。第三，屬于公開傳播行為。

筆者從信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件入手，對深度鏈接是否歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行論述。

第一，認(rèn)定該行為是否構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，首先對提供行為進(jìn)行界定?！疤峁┬袨椤奔赐ㄟ^上傳到服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟等方式使作品置于網(wǎng)絡(luò)中。后兩種提供行為并未通過上傳到服務(wù)器的方式，且該款出現(xiàn)“等”字說明概括的三種方式并未窮盡。筆者認(rèn)為提供行為不只包括上傳到服務(wù)器還應(yīng)當(dāng)包括設(shè)置深度鏈接的行為，只要將作品置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中都應(yīng)視為提供作品的行為。所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過設(shè)置深度鏈接的方式使公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)可以下載、瀏覽等方式獲得作品，符合侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

第二，有學(xué)者認(rèn)為深度鏈接行為屬于“非交互式”傳播行為，當(dāng)被鏈網(wǎng)站關(guān)閉服務(wù)器時(shí)設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶就無法在個(gè)人選定的時(shí)間或地點(diǎn)獲得作品。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，試問如果被鏈網(wǎng)站服務(wù)器內(nèi)容的提供者中止給被鏈網(wǎng)站提供內(nèi)容時(shí)被鏈網(wǎng)站的用戶同樣無法在個(gè)人選定的時(shí)間或地點(diǎn)獲得作品，是否可以同樣得出此種行為屬于“非交互式”傳播行為？顯然這種推論不成立。所以深度鏈接行為不屬于“非交互式”傳播行為。

第三，有學(xué)者認(rèn)為公開傳播強(qiáng)調(diào)傳播的內(nèi)容是向公眾提供的作品，而深度鏈接行為向公眾提供的是作品的網(wǎng)址而非作品本身。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，公開傳播關(guān)鍵在于不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式，以及公眾最終獲得作品的可能性，且在前文中已論述深度鏈接行為屬于提供作品的行為。

綜上所述筆者認(rèn)為深度鏈接行為應(yīng)歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

深度鏈接行為判定標(biāo)準(zhǔn)之一：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。對于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定存在分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)即以作品實(shí)際存儲(chǔ)的地址為判斷標(biāo)準(zhǔn)，作品所存儲(chǔ)地址所在的服務(wù)器即視為作品的提供者，強(qiáng)調(diào)以作品存在的客觀事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)即以作品的實(shí)際上傳者為標(biāo)準(zhǔn)，誰將作品置于服務(wù)器中使得該作品向公眾得以公開傳播，誰就是作品的傳播者，實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，強(qiáng)調(diào)形成這種客觀狀態(tài)的行為人。司法實(shí)踐中主要采用第二種觀點(diǎn)。只有將作品置于向公眾開放的服務(wù)器的行為，才能使作品處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，才會(huì)構(gòu)成作品的“提供”，也才有可能受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。雖然司法實(shí)踐中適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，如案例二，但筆者認(rèn)為依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不合理。

第一，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)僅強(qiáng)調(diào)行為人呈現(xiàn)作品的客觀事實(shí)狀態(tài)即行為人是否上傳到服務(wù)器。而我國侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)包括主觀態(tài)度、危害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)忽視了因果關(guān)系的判定，未實(shí)施上傳到服務(wù)器的深度鏈接行為與著作權(quán)人利益的損害有著直接因果關(guān)系，不能單獨(dú)以是否上傳到服務(wù)器作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，在舉證責(zé)任分配上，司法實(shí)踐對于設(shè)鏈網(wǎng)站呈現(xiàn)第三方侵權(quán)作品時(shí)，首先推定設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)施了提供行為，設(shè)鏈網(wǎng)站要對其僅提供設(shè)鏈服務(wù)技術(shù)進(jìn)行舉證，如若舉證不能則推定實(shí)施了提供行為。將司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界都未理清的提供行為的界定強(qiáng)加給設(shè)鏈方，有違法律的公平和公正，并不合理。

深度鏈接行為判定標(biāo)準(zhǔn)之二：“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”。從觀念上，網(wǎng)絡(luò)傳播行為分為信息網(wǎng)絡(luò)提供行為與作品展示行為。實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)作品的行為即最終將作品展示在公眾面前的行為。司法實(shí)踐中大多采用這種判定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站代替了被鏈網(wǎng)站實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)了作品侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如案例一和案例二。崔國斌老師認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁或客戶端展示的內(nèi)容在沒有證據(jù)證明違背真實(shí)意思的情況下，網(wǎng)絡(luò)頁面所宣示的行為人就應(yīng)視為著作權(quán)法版權(quán)內(nèi)容的展示人，說明了實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

筆者贊同這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為可以類比民法上的“占有”，民法上主張占有即所有，這是基于對占有物的客觀宣示的功效，即便是違法獲得的物，只要行為人占有法律就給予保護(hù)（臨時(shí)、非終局的保護(hù)）?；谠O(shè)鏈網(wǎng)站對其頁面所展示內(nèi)容的客觀宣示，設(shè)鏈網(wǎng)站享有展示作品的版權(quán)是有法律依據(jù)的，所以將設(shè)鏈網(wǎng)站的呈現(xiàn)行為視為提供作品的行為歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是合理的。

深度鏈接行為的責(zé)任承擔(dān)

目前對深度鏈接行為存在兩種劃分：一是設(shè)鏈者和被鏈者合意實(shí)施的鏈接行為，二是設(shè)鏈者未經(jīng)被鏈者的授權(quán)實(shí)施的鏈接行為。

學(xué)者將設(shè)鏈者和被鏈者合意實(shí)施的鏈接行為，又分為兩種情形：第一種是實(shí)施設(shè)鏈網(wǎng)站方與侵犯服務(wù)器合意實(shí)施方的設(shè)鏈行為。第二種是被鏈網(wǎng)站允許設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)施的設(shè)鏈行為，即被鏈者合法獲得作品的著作權(quán)，但未經(jīng)原著作權(quán)人的同意擅自允許設(shè)鏈者對其網(wǎng)站上合法享有的作品設(shè)置深度鏈接的行為。當(dāng)然，如果著作權(quán)人允許被鏈網(wǎng)站設(shè)置深層鏈接也就不存在侵權(quán)的問題。設(shè)鏈者和被鏈者通過分工協(xié)作的故意將未處于公開領(lǐng)域的作品處于公開狀態(tài)，應(yīng)將被鏈者的違法上傳和設(shè)鏈者的非法傳播看做一個(gè)侵權(quán)整體來評價(jià)，第一種情形屬于直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為學(xué)界并無爭議。第二種情形，有學(xué)者依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為此種設(shè)鏈行為僅提供網(wǎng)址并未提供作品不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，雖然損害了著作權(quán)人的利益但屬于民法上侵犯他人法益的行為。

司法實(shí)踐中卻并不這么認(rèn)定，以上海觀視文化傳播有限公司訴上海隱志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案為例，隱志公司認(rèn)為其僅通過協(xié)議的方式對合一公司服務(wù)器上的視頻內(nèi)容實(shí)施了設(shè)鏈行為，未實(shí)施提供涉案影片內(nèi)容的行為不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為：該合作平臺(tái)系從隱志公司的網(wǎng)站進(jìn)入，通過網(wǎng)站站內(nèi)搜索，再自動(dòng)跳轉(zhuǎn)到合一公司的網(wǎng)站，可見，隱志公司所提供的是站內(nèi)搜索，自動(dòng)跳轉(zhuǎn)亦是定向跳轉(zhuǎn)，是基于隱志公司與合一公司的合作關(guān)系而實(shí)現(xiàn)的，隱志公司并非僅設(shè)置了涉案作品的網(wǎng)絡(luò)鏈接，而是與合一公司以分工合作的方式共同向公眾提供了涉案視頻，屬于其雙方內(nèi)部合作分工的不同，不影響隱志公司與合一公司共同侵犯觀視公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定。

筆者贊同司法實(shí)踐中的這種做法，并認(rèn)為不需要區(qū)分被鏈網(wǎng)站所提供的是侵權(quán)作品還是經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)的作品。設(shè)鏈者和被鏈者合意實(shí)施的未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的深度鏈接行為都侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被鏈網(wǎng)站超越著作權(quán)人的許可范圍私自允許第三方設(shè)置鏈接的行為，是對著作權(quán)人明示授權(quán)的蔑視，這和第一種情形提供的侵權(quán)作品并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，甚至可以說比第一種情形的侵權(quán)更嚴(yán)重。都是未經(jīng)著作權(quán)人的許可侵犯了原本屬于著作權(quán)人的利益，都應(yīng)將設(shè)鏈者和被鏈者視為一個(gè)整體來評價(jià)，所以這種情形下設(shè)鏈者和被鏈者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。本文主張深度鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以對于未經(jīng)許可實(shí)施的深度鏈接行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接侵權(quán)。

深度鏈接行為引發(fā)的思考

目前，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的滲入使得技術(shù)和內(nèi)容的界分日益模糊，由于技術(shù)和內(nèi)容界分不清出現(xiàn)了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從而也導(dǎo)致了司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀。針對當(dāng)前提供深層鏈接的行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一造成各種利益失衡的現(xiàn)象，目前大部分學(xué)說均是從客觀“提供作品行為”或“呈現(xiàn)作品”的事實(shí)出發(fā)來認(rèn)定深度鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。本文認(rèn)為應(yīng)該接納孔祥俊老師提出的法律標(biāo)準(zhǔn)，法律標(biāo)準(zhǔn)也是依據(jù)事實(shí)但是并不僅僅局限于客觀事實(shí)，會(huì)均衡各方的利益對客觀事實(shí)做適當(dāng)?shù)慕忉審亩贸鲚^為公平的結(jié)論。目前學(xué)界對深度鏈接行為的定性爭論不休，司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案不同判現(xiàn)象層出不窮。也許回歸法律標(biāo)準(zhǔn)綜合各方利益能夠達(dá)成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)司法實(shí)踐。