張忠濤/中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系碩士研究生

教育法集中體現(xiàn)法律之藝術(shù)性

張忠濤/中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系碩士研究生

1612年11月10日，英國(guó)國(guó)王詹姆士一世以“法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性”為由要親自當(dāng)一回法官，大法官柯克反駁道：“法律是一門藝術(shù)，它需要經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！笨驴诉@句話之有名，不僅在于反駁國(guó)王之勇氣，更在于他一語道破法律的真諦：藝術(shù)性。

法律是一門科學(xué)，也是一門藝術(shù)。如果沒有藝術(shù)，法律就陷入機(jī)械性法律。集中體現(xiàn)法律之科學(xué)性的，是刑法和民法，它們有著十分嚴(yán)密的理論大廈，任何一塊建筑材料的瑕疵，都可能導(dǎo)致整座大廈轟然崩塌。而集中體現(xiàn)法律之藝術(shù)性的，是教育法。因?yàn)?，教育是一片神奇的領(lǐng)域，這里不僅有“傳道授業(yè)解惑”，更有“點(diǎn)化生命”。

教育法的藝術(shù)性，來自于教育的藝術(shù)性。有人說，教育是一門慢的藝術(shù)。有人說，教育是一門遺憾的藝術(shù)。有人說，教育是一門止于至愛的藝術(shù)。教育的藝術(shù)性，體現(xiàn)在三個(gè)方面：自然性、情感性和創(chuàng)造性。類似于文藝創(chuàng)作，文藝工作者們都希望自己的作品渾然天成，而非雕琢之作；希望自己的作品充滿情感，而非呆板無趣；希望自己的作品具有原創(chuàng)性，而非左搬右抄。

教育法的藝術(shù)性來自教育的自然性：以校園侵權(quán)為例

教育原本很自然。自然性，是指在自然環(huán)境中自然變化所引起的自然行為。中小學(xué)生正處于成長(zhǎng)的黃金期，其成長(zhǎng)過程即有一定自然性。教育法要尊重學(xué)生成長(zhǎng)規(guī)律，注意保護(hù)而不是破壞這種自然性。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定，無民事行為能力人在校期間受到人身損害的，由學(xué)校承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。過錯(cuò)推定責(zé)任，應(yīng)用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、動(dòng)物園等其他方面，沒有問題，但若適用于以學(xué)校為代表的教育機(jī)構(gòu)，就值得商榷了。這一立法的初衷，本是為了保護(hù)處于相對(duì)弱勢(shì)的中小學(xué)生，但在教育實(shí)踐中，卻可能產(chǎn)生背道而馳的效果。一些學(xué)校把能不舉辦的學(xué)生活動(dòng)盡量縮減，為了“釜底抽薪”“從根本上解決問題”，甚至直接禁止學(xué)生在校園內(nèi)追逐打鬧，“一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，則如何如何”。這種行為，令人莞爾一笑的同時(shí)是心中的劇痛。不追逐打鬧，每天老老實(shí)實(shí)在教室里坐著，那還叫孩子嗎？這種行徑，無異于把天使的翅膀折斷，把花朵鎖進(jìn)陰暗的籠子。在備受指責(zé)之中，基層學(xué)校管理者們也深表無奈：我們也不想這樣，可是，萬一孩子在學(xué)校出了什么事，誰負(fù)責(zé)？

教育領(lǐng)域的法律問題，比起其他領(lǐng)域，操作起來更加棘手。一是因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，廣大人民群眾對(duì)教育的關(guān)注度不斷提高。一個(gè)問題，關(guān)系到法律、教育、社會(huì)三個(gè)維度，牽動(dòng)著萬千家庭的神經(jīng)。二是因?yàn)榻逃旧碛衅洫?dú)特的規(guī)律和方法論。在一般人的直觀印象里，法律是“懲罰人的”，教育是“培養(yǎng)人的”，看起來格格不入。如果只為維護(hù)法律規(guī)律而破壞了教育規(guī)律，于依法治教而言，得不償失。

教育法的良法標(biāo)準(zhǔn)有其特殊性。因此，有必要加快專門適用于校園的《校園安全法》的立法進(jìn)程，而不是只能求助于在法律領(lǐng)域是內(nèi)行、在教育領(lǐng)域卻可能是外行的《侵權(quán)責(zé)任法》。法學(xué)與教育學(xué)都各自有其規(guī)律，如何平衡這兩種規(guī)律，是教育法的重要著眼點(diǎn)。在這一層面上，可以將教育法理解為一種教育學(xué)與法學(xué)“相親相愛”又“相廝相殺”的藝術(shù)。

教育法的藝術(shù)性來自教育的情感性：以校園欺凌為例

近年來，校園凌虐案件屢屢發(fā)生，不勝枚舉，每一次躍上報(bào)端，都是對(duì)人們感官心理的一次挑戰(zhàn)。校園欺凌的實(shí)施主體是多方面的，包括校長(zhǎng)、教師、學(xué)校后勤人員、在校學(xué)生、校外人員（但發(fā)生在校園內(nèi)）等，其中以學(xué)生之間的欺凌尤為典型。

實(shí)踐中，校園欺凌案件的處理多有問題。一方面，校方為了顧及學(xué)校聲譽(yù)，首先對(duì)此類事情“瞞而不報(bào)”；即便報(bào)了上去，教育行政管理部門也往往“無暇搭理”。一些家長(zhǎng)迫于無奈，便率一眾親友找校方“討說法”，得到的，或者是“好言相勸”，或者是“威逼利誘”。另一方面，部分教育行政管理部門、學(xué)校為了“息事寧人”，選擇“狠下心來，狠下手去”，將涉事人員直接開除，可謂是“大快人心”。但是，這樣的“大快人心”，必然帶來一系列“后遺癥”，需要進(jìn)行“冷思考”。

其他很多種類的犯罪行為，比如貪污賄賂罪、瀆職罪、強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪等，雖然事后犯罪主體也往往悔不當(dāng)初，甚至一把鼻涕一把淚地哭訴，但是很難引起公眾的同情。而以校園欺凌為代表的教育領(lǐng)域犯罪則不同，人們的同情不僅限于受害者，也往往及于施害者。

教育從來都不是一個(gè)孤立運(yùn)轉(zhuǎn)的領(lǐng)域，很多教育問題的根源其實(shí)都在教育之外。校園欺凌事件頻頻發(fā)生，有個(gè)人、家庭、學(xué)校、社會(huì)等多方面的影響。校園欺凌事件多發(fā)生于社會(huì)風(fēng)氣不甚良好的地區(qū)，施害者很多來自于單親家庭、服刑人員家庭等問題家庭。這些施害者也往往是他們所處環(huán)境的受害者。有句話說：“孩子犯錯(cuò)誤，上帝也會(huì)原諒?！蔽覈?guó)法律規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，嚴(yán)格限制未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡，正是基于孩子們有著較強(qiáng)的可塑性，要最大限度地給予他們改過自新的機(jī)會(huì)。人們常說，法不容情。但是，教育立法必須要考慮到“情”的因素。既要給予施害者相應(yīng)的懲罰，又要顧及其身心健康；既要“冷冰冰”，又要“暖乎乎”。

校園與社會(huì)，就像由一根水管連著的兩方池塘，池水相互流動(dòng)，相互貫通。校園校園欺凌案件的發(fā)生與校外不良風(fēng)氣對(duì)校園的浸染分不開；而校園欺凌案件如果處理不當(dāng)，終歸會(huì)使案件當(dāng)事人把在校園內(nèi)積攢的怨氣帶往社會(huì)。

施害者的心理扭曲過程，可以概括為：缺乏以父母為主的身邊人的關(guān)愛——心中沒有陽光——陰暗地看待世界和周邊的人——用粗暴的方式對(duì)待同學(xué)。德國(guó)教育家福祿貝爾說過：“國(guó)家的命運(yùn)與其說操縱在掌權(quán)者手中，倒不如說是掌握在母親手中。”在制定家庭教育法時(shí)，要明確父母等監(jiān)護(hù)人的責(zé)任與義務(wù)，充分發(fā)揮社區(qū)的服務(wù)職能。

教育法的藝術(shù)性來自教育的創(chuàng)造性：以教育懲戒為例

在教育教學(xué)一線的實(shí)踐中，廣大教育工作者們是極富創(chuàng)造性的，產(chǎn)生了很多頗具教育智慧的典型案例。教育法要注意保護(hù)他們的這種創(chuàng)造性。如果僅出于對(duì)法律的畏懼，就影響了廣大教育工作者對(duì)教育的創(chuàng)造，絕非是教育法的立法初衷。

當(dāng)前的教育懲戒問題走向了兩個(gè)極端：一方面，是教師對(duì)懲戒權(quán)的濫用問題；另一方面，是廣泛存在于教育實(shí)際中、卻較少為學(xué)界和公眾所關(guān)注的，教師對(duì)懲戒權(quán)的不用問題。我們沒聽說過城管對(duì)攤販的懲戒權(quán)，然而，它發(fā)生了；我們沒聽說過病人對(duì)醫(yī)生的懲戒權(quán)，然而，它也發(fā)生了；我們聽說過教師對(duì)學(xué)生的懲戒權(quán)，然而在很多地方，尤其是義務(wù)教育階段的農(nóng)村學(xué)校，它卻不發(fā)生了。部分教師為了“不惹麻煩上身”，再也不敢對(duì)學(xué)生進(jìn)行一丁點(diǎn)兒的懲戒，“學(xué)好學(xué)不好是你們的事，與我有什么關(guān)系”。他們不再以“紅燭、靈魂工程師”自居，只把教師職業(yè)當(dāng)作一個(gè)飯碗。

關(guān)于教育懲戒立法，一是要“大膽給權(quán)”，明確賦予教師合法的懲戒權(quán)，讓教師在實(shí)施懲戒時(shí)有法撐腰；二是要“劃出紅線”，明確懲戒的底線，鞭笞、罰款、精神羞辱等必然不可取；三是要“留夠空間”，懲戒方式不宜標(biāo)準(zhǔn)過細(xì)，可以指明方向、劃出范圍、提供參考，但要為教師們創(chuàng)造性地運(yùn)用懲戒權(quán)留出足夠的空間。

教師不僅有懲戒權(quán)，而且有在尊重教育規(guī)律的前提下充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性地運(yùn)用懲戒權(quán)之權(quán)。本文提出一個(gè)新詞，叫“創(chuàng)意懲戒”，指的是產(chǎn)生于教育教學(xué)一線的那些富于創(chuàng)造性的懲戒方式。家喻戶曉的麥克勞德與校長(zhǎng)的狗的故事、陶行知先生與四顆糖的故事，當(dāng)代教育名家魏書生采用的寫心理活動(dòng)說明書、寫心理病歷等方式，就是“創(chuàng)意懲戒”的典型。面對(duì)不太理解父母艱辛的學(xué)生，有老師罰他們腰部綁上幾公斤重的沙袋，以體會(huì)母親十月懷胎之不易；面對(duì)上課嗑瓜子的學(xué)生，有老師自費(fèi)買來瓜子，罰他們“嗑個(gè)夠”；面對(duì)早晨遲到的學(xué)生，有老師罰他為大家表演一個(gè)學(xué)公雞叫的節(jié)目，惟妙惟肖的表演迎來了滿堂掌聲。有教師也打?qū)W生手心，但是屬于“假打”，教鞭輕輕拿起又輕輕落下，讓挨打的和被打的都會(huì)心一笑，寓大戒于微懲之中。有時(shí)候，最有效的懲戒形式，恰巧來自于懲戒發(fā)生那一刻教師突然而生的靈感與火花。以上這些都是“創(chuàng)意懲戒”的表現(xiàn)，不是體罰，教育效果卻優(yōu)于體罰。當(dāng)然，并非所有的“創(chuàng)意懲戒”都是合法的。有學(xué)校讓學(xué)習(xí)好的孩子帶紅領(lǐng)巾，卻罰學(xué)習(xí)不好的孩子帶綠領(lǐng)巾，這就涉嫌變相為學(xué)生劃分等次了，屬于反教育行為。

教育懲戒，對(duì)與錯(cuò)的界限在哪里，是一個(gè)十分重要的問題，關(guān)系到教育懲戒的合法形式與非法形式的界限。如果說以是否會(huì)給學(xué)生帶來痛苦作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是不合理的。比如上文中提到的，教師罰學(xué)生腰部綁上幾公斤重的沙袋，的確給學(xué)生帶來了痛苦，但并未帶來傷害。如果說以是否給學(xué)生帶來精神羞辱感作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是不合理的。同樣是戴綠領(lǐng)巾，要求孩子們只在校園內(nèi)戴，和要求孩子們上學(xué)放學(xué)路上都要戴，對(duì)孩子們形成的心理刺激程度是不同的。刺激程度有一個(gè)臨界點(diǎn)，未過臨界點(diǎn)，確實(shí)能達(dá)到促使學(xué)生上進(jìn)的教育效果；而過了臨界點(diǎn)，帶來的就更多是羞辱而非激勵(lì)了。而這個(gè)臨界點(diǎn)的確定，是十分微妙的，不能僅靠法學(xué)之力，還需要教育學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科之功；或許其本身便并非楚河漢界那般清晰，更多的需要教師的教育心理藝術(shù)，需要教師從長(zhǎng)期教育經(jīng)驗(yàn)中積累的那份對(duì)“懲戒火候”的把控能力。

如果把懲戒視為一個(gè)中性詞，可以將之分為良懲和惡懲。惡懲，可以分為“作為惡懲”和“不作為惡懲”，甚至還有孤立孩子等很難清晰地劃入到作為或非作為之中的方式。如果將“惡懲”視為刑法學(xué)中的“犯罪”，會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者有很多共通之處?；蛟S，單就教育懲戒這一主題，亦可以構(gòu)建出像刑法中的犯罪論體系那樣細(xì)致嚴(yán)密的理論體系。由此，可以看出教育法的無窮魅力之所在。于國(guó)內(nèi)和國(guó)外學(xué)界而言，教育法都是一塊剛剛被開墾的肥沃原野，值得細(xì)細(xì)耕耘，孜孜以求。

松嚴(yán)得當(dāng)、剛?cè)岵?jì)、冷暖互施，是貫穿于教育領(lǐng)域立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督全過程的原則。教育的真諦是什么？“把人當(dāng)人”。在校園里，要把教師當(dāng)“人”來對(duì)待，把學(xué)生當(dāng)“人”來培養(yǎng)。人的特點(diǎn)是什么？人的生活是有感情的，教育，要知人之情、懂人之情、用人之情；人的成長(zhǎng)是有規(guī)律的，教育要發(fā)現(xiàn)規(guī)律、尊重規(guī)律、利用規(guī)律。教育不唯有“教書”之職，更有“育人”之責(zé)。教育法是一部凸顯教育規(guī)律之法，一部富于教育智慧之法，一部彰顯教育情懷之法。當(dāng)法律的光芒照耀在教育這片富于藝術(shù)性的土地上，自然而然的，教育法也就成為集中體現(xiàn)法律之藝術(shù)性的法學(xué)門類了。

有五種人被視為社會(huì)的良心：教育人、法律人、醫(yī)藥人、新聞人和學(xué)術(shù)人。每一位教育法之學(xué)人，都應(yīng)更覺使命在肩，任重道遠(yuǎn)。