摘 要 期待可能性理論是大陸法系刑法學(xué)研究的重要課題，它是從歸責(zé)的角度對行為人進行救濟，深化了對責(zé)任的理解，在一定程度彌補制定法本身的僵硬性，是“法不強人所難”這一價值觀念的體現(xiàn)，為刑事法律實踐活動注入了人性的關(guān)懷，期待可能性理論的研究及實踐上的運用，有利于將社會主流價值與法律意志相融合，樹立刑法的權(quán)威，推動法治精神深入人心。

關(guān)鍵詞 期待可能性 法治 責(zé)任

作者簡介：芮會峰，平頂山市湛河區(qū)人民檢察院，檢察官，研究方向：外國刑法學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.011

一、期待可能性理論的涵義

（一）期待可能性理論的源起

期待可能性在理念上最早可以追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯，他認為，“如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么該人可以完全獲恕宥，因為任何法律不能約束一個人放棄自我保全?！?/p>

期待可能性理論在司法實踐上淵源于德意志帝國法院著名的“癖馬案”判決，后來在1901年德國學(xué)者麥耶爾主張：“責(zé)任要素除心理的要素外，還要有非難可能性的存在，最早將責(zé)任列入規(guī)范要素，首倡‘規(guī)范責(zé)任論”，后來弗蘭克在反對僅將作為心理學(xué)意義上的故意與過失作為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論的基礎(chǔ)上，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，在傳統(tǒng)的責(zé)任要素基礎(chǔ)上增加了“正常的附隨性狀”即行為時行為人所處之四周之狀況是正常狀態(tài)之下，因此可以期待行為者為合法行為，作為責(zé)任的實質(zhì)性要素。在弗蘭克之后，休米德進一步完善了期待可能性理論。他通過對將法律規(guī)范的功能分為評價性作用與決定性作用，指出前者是能夠?qū)π袨檫M行判斷違法性的原因，而后者是對行為歸責(zé)的原因，因此在歸責(zé)中我們是將行為作為一個反映行為人規(guī)范態(tài)度的主觀性活動，所以在這種情況下就需要行為人具備實施合法行為的可能性，只有具備這種可能性才發(fā)生責(zé)任問題。

期待可能性理論經(jīng)過大陸法系的學(xué)者們發(fā)展和完善，在大陸法系國家的刑法實踐活動中得到廣泛認可，其原因在于：考慮了人性自身的缺陷，為體現(xiàn)“法不強人所難”的人道主義精神在刑事司法中對人的救濟，以及保持刑法的謙抑精神的需要，正如日本刑法學(xué)者大塚仁所說：“期待可能性正是想對在強大的國家規(guī)范面前喘息不已的國民脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！钡瑫r也遭到了一些質(zhì)疑：在那些立法中沒有明確這一原則的國家期待可能性作為一種出罪事由是超規(guī)范的，其本身的合法性地位經(jīng)常受到質(zhì)疑，一旦被濫用就會沖擊成文法的權(quán)威和社會秩序。

（二） 期待可能性理論的實質(zhì)

1.理論界對期待可能性實質(zhì)的不同認識：

其一，將期待可能性視為是構(gòu)成故意、過失的構(gòu)成要素，這種觀點將責(zé)任論中的故意、過失與構(gòu)成要件中的故意、過失相區(qū)別，認為只有具備期待可能性的故意、過失才能成為責(zé)任論中的責(zé)任故意、責(zé)任過失，這一觀點得到了德國學(xué)者弗洛伊登塔爾、施密特以及日本學(xué)者小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光等人的支持，這一觀點受到的批判是：

第一，期待可能性是根據(jù)客觀事實進行判斷的，是一種客觀責(zé)任，與行為人的主觀內(nèi)容沒有直接聯(lián)系。

第二，故意、過失是對犯罪事實的態(tài)度，不應(yīng)包含期待可能性。

其二，將期待可能性視為是與故意、過失及刑事責(zé)任能力相并列的第三種歸責(zé)要素，這種觀點將期待可能性視為一種客觀的責(zé)任要素，而責(zé)任故意與責(zé)任過失是主觀的責(zé)任要素，二者共同決定責(zé)任；持這一觀點的學(xué)者有Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁，但是按一觀點在司法實踐中就要求控方要積極證明被告人是否具有期待可能性，這與現(xiàn)實司法實踐不一致。

其三，將期待可能性視為是阻卻有責(zé)性的事由，這種觀點認為責(zé)任的原則因素是故意、過失及責(zé)任能力，期待可能性只是一種例外要素，缺乏期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由，持這種觀點的有Weigend、Lenchner、佐伯千仞、平野龍一、中山研一。目前這種觀點處于通說地位，但這一觀點“不能說明期待可能性小時，對減輕責(zé)任所起的作用?！?/p>

2.本文對期待可能性實質(zhì)的理解：

結(jié)合我國目前的司法實踐要求，本文贊同將期待可能性的實質(zhì)理解為責(zé)任論中故意、過失的構(gòu)成性要素，原因在于：

其一，有利于區(qū)別違法性與有責(zé)性，故意與過失本身既體現(xiàn)為一種心理事實即對行為直接造成的法益侵害后果的主觀狀態(tài)，同時也體現(xiàn)為一種對規(guī)范的態(tài)度，即是否在可以選擇適法行為的情況而決意實施違法，這種區(qū)分可以糾正我國目前司法中簡單化、公式化的犯罪構(gòu)成四要件的觀念，不再單純將作為心理事實主觀因素視為責(zé)任內(nèi)容，筆者認為將作為心理事實的故意、過失歸入違法性中在理論上也是可以講通的，因為主觀內(nèi)容一旦行為的方式外化于客觀環(huán)境中后也是具有客觀性的，正如張明楷教授所說“主觀要件的內(nèi)容是心理態(tài)度，故主觀要件符合性的判斷是相當(dāng)困難的。但是，實踐結(jié)構(gòu)上的‘主觀在存在論上是客觀的，行為人的心理態(tài)度也已通過其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據(jù)案件的客觀事實，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件?！?/p>

其二，這一觀點可以解決在司法中一方面需要期待可能性理論提供救濟，另一方面因為作為責(zé)任阻卻是一個超規(guī)范的事由，而面臨合法性危機的尷尬局面。期待可能性理論本身就是為了對治制定法的僵化性，通過對具體問題具體分析的態(tài)度而在司法加以運用的。所以那種期望在立法中給期待可能性以合法名分的想法是行不通的。

其三，“期待可能性”體現(xiàn)了行為人對規(guī)范的態(tài)度，不僅是一種客觀的責(zé)任要素與行為人主觀沒有關(guān)系的，期待可能性認定的基礎(chǔ)是行為人為特定違法行為的客觀要素即所謂的“附隨性狀”，但是這些因素的考察是指向行為人內(nèi)心對于規(guī)范的態(tài)度的，正如行為方式及其行為結(jié)果的考察指向于主觀上故意、過失一樣，不能說是與行為人的主觀層面無關(guān)的，只是對行為人的主觀的認定是無論何時都不能脫離客觀的、外在的表現(xiàn)的，只是在判斷期待可能性時則是將目光放的更為遙遠而已，如行為人特殊的生活環(huán)境。

二、期待可能性刑事法律實踐中的意義

（一）彌補制定法的僵化性

制定法的特征是國家通過一定立法程序，以法律條文的形式將國家意志上升為以國家強制力為保障后盾，要求人們普遍遵守的規(guī)則。期待可能性理論之所以在大陸法系中占據(jù)如此重要的地位，是因為大陸法系屬于制定法體系，制定法是以抽象的法條文作為司法根據(jù)，容易使刑事司法實踐出現(xiàn)教條化的傾向，而與之相反，在英美法系的刑事司法中作為“抗辯事由”的救濟原則，是一個具有相對開放性概念，可以將行為人在特定環(huán)境下的具體情狀考慮在內(nèi)。

（二）體現(xiàn)刑法的謙抑精神

刑法本身就體現(xiàn)出一種以“惡”制“惡”的特征， 它是以刑罰這種最為嚴厲的處罰手段為責(zé)任承擔(dān)形式，而作為制裁的前提的犯罪則是被認為是因無視法規(guī)范而激起的需要對其進行倫理性否定的行為，通過懲罰達到維護法秩序的目前，這就刑法是體現(xiàn)是一種合法的“傷害”。這容易在國家權(quán)力與公民人身自由之間形成張力，這就要求刑法要保持謙抑精神，只能將真正觸及到整個法規(guī)范存在基礎(chǔ)，最有必要進行社會預(yù)防的行為，納入到刑法視野中。正如瀧川幸辰所說“刑法的本質(zhì)是，通過對犯罪人執(zhí)行刑罰，消除將來該犯罪人重新犯罪的危險，期待社會的安全?！?缺乏期待可能性的行為往往也就是沒有必要進行以刑罰方式進行社會預(yù)防的行為。

三、期待可能性理論在司法中的運用

（一）違法性意識問題

我國傳統(tǒng)的犯罪論體系是四要件的犯罪構(gòu)成，這種犯罪構(gòu)成理論將對犯罪的事實判斷與價值判斷混同在一起，將作為心理事實的故意、過失直接等同于責(zé)任，這也充分體現(xiàn)其將事實問題與價值判斷相混同的特征，因此長期以來，在違法性認識的問題上，在司法實踐中基本是采用的是“不要說”即無需考慮違法性認識，其理由就是任何公民都具有認識法律的義務(wù)，這也就形成了所謂的不知法不免責(zé)的態(tài)度，這種觀念造成了在司法實踐對法律精神誤解，表面上看似乎是對法律嚴肅性的尊重，而事實上這種無視行為人規(guī)范意識的觀念，是無從正確引導(dǎo)人們樹立規(guī)范意識，畢竟法律的生命力在于公正，而對公正的把握則是由一個普遍的社會一般觀念，這是一個由特定的民族在特定歷史條件下形成的具有相對穩(wěn)定性的東西，一旦司法實踐與這種普遍觀念相背就會傷害人們對法律正義性，而且會導(dǎo)致國家公權(quán)力對個人自由的侵犯。正如日本學(xué)者所說，“在無違法性意識的可能性的情況下承認故意責(zé)任，這是單方面強調(diào)國家權(quán)威，而無視刑法的意思決定機能的，因此它也不妥當(dāng)?！?/p>

（二）在假想防衛(wèi)問題中的運用

假想防衛(wèi)是指在原本不存在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，行為人誤以為存在防衛(wèi)條件，而實施的法益侵害行為。假想防衛(wèi)在客觀上造成了法益侵害的后果，從行為主觀心理上特征上看，在事實的層面人行為能夠認識到自己的行為是一種“傷害”行為，但其對自己行為的違法性認識產(chǎn)生了錯誤，所以假想防衛(wèi)的實質(zhì)是一種違法性認識錯誤的問題。所以，在假想防衛(wèi)的情況下，因為其行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)因此不阻卻違法，行為人對其行為從其事實結(jié)果即造成被侵害人或物危害的認識上也能夠認定其事實故意的存在的，但是在進行有責(zé)性判斷時就不得不考察行為人因存在違法性認識錯誤，其主觀上對規(guī)范無價值態(tài)度，如果行為人對其產(chǎn)生違法性認識錯誤能夠認定為過失時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任，另外，如果這種錯誤認知是間接故意導(dǎo)致的，也可能成立間接故意；但如果不能認定其有過錯，則說明行為不具有反規(guī)范的態(tài)度，也就不能對其追究刑事責(zé)任，只能作為一種意外事件處理。

總之，在我國現(xiàn)行的司法實踐中將“期待可能性”作為責(zé)任的實質(zhì)，視為主觀的構(gòu)成要素有利于這一理念在司法實踐中的廣泛應(yīng)用，彌合法律與社會一般共識之間的罅隙，推動法治精神的社會化，為法律贏得更廣泛的社會輿論支持。

注釋：

張明楷.刑法學(xué)（上冊）.法律出版社.1997.192.

[日]瀧川幸辰.瀧川幸辰刑法著作集（第四卷）.世界思想社會.1981.757.

[日]福田平、大塚仁著.李喬，等譯.日本刑法總論講義.遼寧人民出版社.1986.124.

參考文獻：

[1][英]霍布斯著.黎思復(fù)，等譯.利維坦.商務(wù)印書館.1985.

[2]馬克昌.比較刑法學(xué)（第1版）.武漢大學(xué)出版社.2002.

[3][日]大塚仁主編.李喬，等譯.日本刑法總則講義.遼寧人民出版社.1986.