熊 琦

非法著作權(quán)集體管理司法認定的法源梳解

熊 琦*

我國法院對非法集體管理行為的司法認定，僅僅建立在著作權(quán)代理公司以自己名義收取和分配使用費的基礎(chǔ)上，忽略了集體管理在集中許可適用過程中有意分離作品定價標準和使用情況的特殊性安排，將著作權(quán)代理公司的行紀行為與著作權(quán)集體管理組織的集體管理行為混淆，進而造成集體管理組織得以壟斷許可渠道的社會后果。因此，有必要對《著作權(quán)集體管理條例》第2條中集體管理組織“行使權(quán)利”的概念進行體系解釋，將集體管理認定為不專門針對特定權(quán)利人所進行的使用費收取和分配行為，與著作權(quán)代理公司的許可行為相區(qū)分，最終為著作權(quán)市場的競爭性許可渠道提供法源支持。

集體管理組織 非法集體管理 行紀 代理 體系解釋

一、問題的提出

版權(quán)產(chǎn)業(yè)的繁榮，對本土著作權(quán)交易機制的效率提出了越來越高的要求，無論是權(quán)利人還是使用者，都希望著作權(quán)許可制度能夠?qū)?quán)利變動的交易成本降至最低，既能夠幫助權(quán)利人減少因許可交易成本導致的作品價值減損，又可以幫助使用者能夠便捷地接觸和獲取作品。在文字作品和音樂作品等需要完成大規(guī)模許可的著作權(quán)市場，許可機制效率的高低直接關(guān)系到該領(lǐng)域著作權(quán)市場的完善程度。然而，實踐中我國的著作權(quán)集體管理組織，卻未能向權(quán)利人和使用者提供其所期望的許可渠道。權(quán)利人不斷抱怨無法從集體管理組織那里獲得合理版稅，并質(zhì)疑集體管理組織的管理費標準，卻始終無法改變上述現(xiàn)狀，〔1〕參見藍方等：《解析中國式集體管理》，載《財新周刊》2012年第15期。最終導致在《著作權(quán)法》第三次修改進程中，集體管理制度成為矛盾最為集中的議題之一?！?〕參見張賀：《個人著作權(quán)不能由集體管理組織任意代理》，載《人民日報》2012年4月12日第12版。鑒于對集體管理組織的不滿意和不信任，著作權(quán)人試圖選擇以民事代理的方式，借助著作權(quán)代理公司來實現(xiàn)大規(guī)模許可和維權(quán)。但上述嘗試卻因為被法院認定為“非法著作權(quán)集體管理”而喪失合法性基礎(chǔ)。〔3〕參見胡姝陽：《非法著作權(quán)集體管理被叫?！?，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年1月27日第9版。在一系列著作權(quán)代理公司起訴作品使用者維權(quán)的案件中，不同地區(qū)和層級的法院皆以“實質(zhì)行使著作權(quán)集體管理組織的相關(guān)職能和權(quán)利”為由，否認著作權(quán)代理公司有權(quán)代替著作權(quán)人行使權(quán)利，〔4〕相關(guān)判決參見“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑聲娛樂有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫歡唱娛樂有限公司”案，（2015）蘇知民終字第235號；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴南京榮鼎餐飲管理有限公司”案，（2016）蘇民申420號。其中“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑聲娛樂有限公司”案還被媒體視為我國“非法集體管理第一案”，中國音像著作權(quán)協(xié)會的負責人認為，法院的上述判決對維護我國著作權(quán)集體管理組織的合法性，凈化著作權(quán)集體管理環(huán)境，促進我國著作權(quán)集體管理的發(fā)展具有重要意義。參見胡姝陽：《非法著作權(quán)集體管理被叫停》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年1月27日第9版。由此出現(xiàn)了一方面集體管理組織因缺乏廣泛代表性而無法實現(xiàn)集中許可的規(guī)模優(yōu)勢，另一方面權(quán)利人又無法在可接受的交易成本范圍內(nèi)實現(xiàn)許可的兩難境地，顯然對未來構(gòu)建高效合規(guī)的著作權(quán)大規(guī)模許可市場產(chǎn)生消極影響。

誠然，我國《著作權(quán)集體管理條例》的確明文規(guī)定了集體管理組織的“全國性”和“唯一性”，要求設(shè)立集體管理組織不但“不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉重合”，而且任何其他組織和個人亦不得從事著作權(quán)集體管理活動?！?〕參見《著作權(quán)集體管理條例》（2013）第6條、第7條第2款。同時，在許可渠道上，法律還要求著作權(quán)人對集體管理組織的許可必須為專有許可，權(quán)利人不得在授權(quán)集體管理組織后再自行許可。〔6〕參見《著作權(quán)集體管理條例》（2013）第20條。這意味著著作權(quán)人不但只能向該領(lǐng)域唯一的集體管理組織授權(quán)，而且在授權(quán)后喪失了自行行使權(quán)利的可能。但如果著作權(quán)人拒絕授權(quán)集體管理組織，轉(zhuǎn)而以代理、委托或其他方式授權(quán)著作權(quán)代理公司行使權(quán)利，那么在何種條件下該代理公司的行為應(yīng)被視為非法集體管理而加以禁止，《著作權(quán)法》和其他法律并無規(guī)定。因此，在現(xiàn)行法律框架下，普通民事授權(quán)管理與著作權(quán)制度下的集體管理有何本質(zhì)區(qū)別，著作權(quán)人除授權(quán)給集體管理組織之外是否別無其他實現(xiàn)大規(guī)模許可的渠道，不僅僅只是上述“非法集體管理案”引發(fā)的爭議，更關(guān)乎我國著作權(quán)市場的未來發(fā)展態(tài)勢。

從現(xiàn)有一系列“非法集體管理案”判決看，法院在認定非法集體管理的同時，并未說明非法集體管理與民事代理是否有區(qū)別以及如何區(qū)別。究其原因，在于我國《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理條例》皆未告知集體管理行為的法律屬性，不但著作權(quán)人在未授權(quán)集體管理組織時，授權(quán)他人代理的行為在何種程度上與集體管理相沖突難以定性，而且著作權(quán)人在授權(quán)集體管理組織后能否保留部分作品或權(quán)利自行行使，亦成為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下越來越受關(guān)注的問題。有鑒于此，在基于現(xiàn)行法律無法通過文義解釋界定非法集體管理的情況下，本文擬通過梳理現(xiàn)行法律在集體管理和民事代理上的沖突，從私法原理和體系解釋出發(fā)明確以下兩個問題，以期為非法集體管理的認定梳理出可供遵循的判定標準。首先，我國《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理條例》中規(guī)定的集體管理行為構(gòu)成要件究竟是什么。其次，在著作權(quán)人不授權(quán)集體管理組織的情況下，著作權(quán)代理公司在何種程度上能夠代理著作權(quán)人行使權(quán)利。上述兩個問題的答案不但關(guān)系到解釋非法集體管理與許可渠道競爭之間的法律邊界劃分，還涉及對集體管理制度立法價值的回溯與回應(yīng)，最終為我國現(xiàn)行法律解釋提供可行的路徑。

二、集體管理行為法律屬性認定

非法集體管理的司法認定之所以存在爭議，主要原因在于既有判決中的司法邏輯缺陷，而司法邏輯推理的問題，則需要追溯到現(xiàn)行立法中對集體管理行為法律屬性界定的不明。從近年來的一系列涉及非法集體管理的判決來看，各地區(qū)和各層級法院不約而同地認為，著作權(quán)許可合同約定對相關(guān)使用者進行收費并提起訴訟的行為，實質(zhì)上是在行使著作權(quán)集體管理組織的相關(guān)職能和權(quán)利，違反了《著作權(quán)集體管理條例》（以下統(tǒng)一簡稱為《條例》）關(guān)于除著作權(quán)集體管理組織，任何組織和個人不得從事著作權(quán)集體管理活動的禁止性規(guī)定，由此得出維權(quán)者不具有訴訟資格的結(jié)論。〔7〕參見“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑聲娛樂有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫歡唱娛樂有限公司”案，（2015）蘇知民終字第235號；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴南京榮鼎餐飲管理有限公司”案，（2016）蘇民申420號；“深圳菜之鳥唱片有限公司訴桐鄉(xiāng)市梧桐金樂迪娛樂有限公司”案，（2016）浙0483民初05242號。所有判決書在結(jié)論部分的表述幾乎完全相同，皆以原告維權(quán)行為與《著作權(quán)集體管理條例》第2條和第6條相沖突為由駁回原告訴訟請求。根據(jù)《條例》第6條的規(guī)定，任何組織和個人的確不得從事著作權(quán)集體管理活動，這意味著已存在的著作權(quán)集體管理組織在該領(lǐng)域內(nèi)具有合法的壟斷性地位，如其主體資格不被消滅，他人在法律上已無創(chuàng)設(shè)新集體管理組織的可能。但集體管理組織的唯一性，并不能直接等同為大規(guī)模許可渠道的唯一性。法院直接將“收費和訴訟”認定為《條例》第2條的集體管理行為，顯然是將所有的大規(guī)模許可都納入集體管理的范疇內(nèi)，所以在法教義學上仍存在諸多值得推敲之處?！?〕“聲影網(wǎng)絡(luò)訴歡唱娛樂”一案曾被聲影公司上訴到了最高人民法院，最后最高人民法院以授權(quán)合同的效力存疑為依據(jù)認同了二審法院駁回上訴的合法性，但同時回避了非法集體管理的認定問題，使得這一問題的爭議延續(xù)至今。參見“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫歡唱娛樂有限公司”案，（2016）最高法民申1699號。

根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定，我國法律對集體管理行為的定義，采取了概括加不完全列舉集體管理行為類型的方法。首先，第2條所認定的集體管理行為，被概括為以集體管理組織自己的名義集中行使多數(shù)著作權(quán)人的權(quán)利，這意味著集體管理行為乃集中行使多數(shù)著作權(quán)的行為。其次，在上述概括式的定義外，《條例》隨后不完全列舉了向使用者收取使用費、向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費和進行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟和仲裁這三類具體的權(quán)利行使行為。換言之，在《條例》的語境中，使用費的收取和轉(zhuǎn)付使用費以及進行訴訟和仲裁都屬于行使權(quán)利的表現(xiàn)方式。

然而，何謂“行使權(quán)利”，由于《條例》和《著作權(quán)法》都未加以明確定義，造成實踐中這一概念在被用于解釋集體管理行為的法律性質(zhì)時出現(xiàn)了重大爭議，法院從條文表面文義直接認定非法集體管理，就是因為立法過于模糊?，F(xiàn)有對集體管理行為何以特殊的認識，主要有兩種觀點：第一種觀點認為，集體管理行為的特殊性來源于著作權(quán)人授權(quán)性質(zhì)的特殊。我國最高人民法院曾認為集體管理行為乃建立在信托的基礎(chǔ)上，因而集體管理組織在權(quán)利行使上不同于民事代理而擁有很大的自由度?！?〕參見最高人民法院民事審判庭《關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復函》（法民［1993］35號）。不過該司法解釋已于2013年被廢止，因此集體管理行為究竟基于何種法律性質(zhì)的授權(quán)再次成為懸而未決的問題。參見最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋［2013］2號）。在司法解釋廢止后，法院在審判中亦沒有認同相關(guān)當事人將著作權(quán)人授權(quán)集體管理組織的行為視為信托的請求。參見“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案，（2016）粵73民終1132號。雖然最高人民法院如今已不再認同這一定位，但我國部分集體管理組織仍然堅持這一看法，中國文字著作權(quán)協(xié)會的《文字作品著作權(quán)集體管理合同》（2010）第2條第1款即規(guī)定，著作權(quán)人應(yīng)“以信托的方式向集體管理組織獨家授權(quán)”，〔10〕在影視著作權(quán)領(lǐng)域，集體管理組織甚至已經(jīng)可以延伸性管理非會員作品。例如我國《電影作品著作權(quán)集體管理使用費轉(zhuǎn)付辦法》（國家版權(quán)局公告2010年第1號）第5條已對非會員管理費做出明確規(guī)定：非會員電影作品使用費按實收使用費提取15%作為管理費，高于會員作品的10%，說明中國電影著作權(quán)協(xié)會自認為有權(quán)代表非會員收取版稅。中國音樂著作權(quán)協(xié)會擬定的《音樂著作權(quán)合同》也同樣要求著作權(quán)人以信托的方式將包括處分權(quán)在內(nèi)的權(quán)能授予集體管理組織。〔11〕參見“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案判決書中對音著協(xié)《音樂著作權(quán)合同》第1、2條的披露。參見“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案，（2016）粵73民終1132號。第二種觀點認為，集體管理區(qū)別于一般民事授權(quán)行為之處，在于集體管理組織是以自己的名義行使權(quán)利，而民事代理則要求代理人以權(quán)利人的名義主張權(quán)利。〔12〕該觀點來源于主導《著作權(quán)集體管理條例》制定的國務(wù)院法制辦。參見金武衛(wèi)：《〈著作權(quán)集體管理條例〉主要問題評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第2期。作者系主持《著作權(quán)集體管理條例》制定的國務(wù)院法制辦教科文衛(wèi)司副司長。但對于究竟如何定性集體管理，該觀點亦并無進一步闡述。由此可以發(fā)現(xiàn)，自《條例》頒布至今，集體管理行為的法律性質(zhì)始終沒有定論，實踐中則多類推適用信托合同或委托合同制度來構(gòu)建著作權(quán)人與集體管理組織之間的法律關(guān)系，致使集體管理組織以外的主體在能否接受著作權(quán)人的授權(quán)委托，以及著作權(quán)人能否將作品的不同權(quán)利分別授權(quán)給集體管理組織和其他主體這兩個問題存在爭議。隨著近年來版權(quán)產(chǎn)業(yè)的繁榮，大規(guī)模許可帶來的經(jīng)濟收益迅速增長，著作權(quán)人與集體管理組織就此問題的矛盾也因此公開化了。著作權(quán)人頻頻指責集體管理組織濫用其受到法律保護的市場支配地位，且在版稅收取和分配上效率低下，而我國著作權(quán)管理機關(guān)和集體管理組織則堅持認為，著作權(quán)人授權(quán)版權(quán)代理公司進行大規(guī)模許可乃擾亂市場秩序的行為?！?3〕國家版權(quán)局曾于2005年向江蘇省版權(quán)局發(fā)出通知，要求后者制止本地企業(yè)從事著作權(quán)大規(guī)模許可活動。通知指出，企業(yè)的這種行為“會損害權(quán)利人的合法權(quán)益，給使用者合法使用作品造成混亂，對正在建立的我國著作權(quán)集體管理制度造成嚴重沖擊，嚴重擾亂市場秩序”。參見國家版權(quán)局《關(guān)于制止未經(jīng)批準從事集體管理活動的通知》，國權(quán)辦［2005］49號。集體管理組織對待私人維權(quán)的態(tài)度，可參見劉平：《著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人個體維權(quán)訴訟的區(qū)別及其解決途徑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期。作者系中國音樂著作權(quán)協(xié)會副總干事。

由此可以發(fā)現(xiàn)，集體管理行為在法律屬性上的爭議乃源于《條例》本身規(guī)則的缺乏，《條例》在特殊化對待集體管理行為的同時，卻沒有設(shè)立足夠的規(guī)則來應(yīng)對許可中的各個方面，進而致使司法裁判難以判斷非集體管理組織代理著作權(quán)人實施授權(quán)的合法性。因此，非法集體管理的司法認定，需要納入私權(quán)的語境考察，借助私法體系內(nèi)的已有規(guī)定來彌補《條例》在規(guī)則涵蓋面上的不足，并從中發(fā)掘解釋依據(jù)。基于體系解釋可以發(fā)現(xiàn)，無論是使用費的收取和轉(zhuǎn)付，還是著作權(quán)的訴訟和仲裁，其中都需要有集體管理組織獨立的意思表示，或代理本人為意思表示，或代理本人受意思表示。因此與集體管理行為類似的制度，除了已被最高人民法院廢止的信托之外，還與代理和行紀兩類制度較為類似。

首先，從集體管理與代理的關(guān)系看，兩者的主要差別在于集體管理組織以自己的名義行使權(quán)利，且法律行為的效果亦歸屬于自己。而民事代理則要求代理人以本人名義實施法律行為，且法律行為的效果直接歸屬本人，視同本人自為?！?4〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第329頁。由于集體管理組織須代表多數(shù)著作權(quán)人，且行使權(quán)利的方式為集中許可，所以不可能出現(xiàn)法律行為效果直接歸屬于各個著作權(quán)人的情況，只可能每年以有限次數(shù)的轉(zhuǎn)付版稅方式在權(quán)利人之間進行再分配，而不可能同時針對每個權(quán)利人進行管理，集體管理和代理的本質(zhì)差異也由此彰顯。既然行為的法律效果無法直接歸屬于每個著作權(quán)人，那么集體管理亦不得直接適用代理的規(guī)定。

其次，從集體管理與行紀的關(guān)系看，兩者在法律關(guān)系界定和權(quán)利行使方式上具有諸多一致性。作為以自己名義為他人利益考慮從事商業(yè)貿(mào)易而獲得報酬的行為，行紀與集體管理的相同之處，在于兩者都是以自己的名義實施法律行為，而且通過該法律行為所獲得財產(chǎn)也首先歸于集體管理組織與行紀人的名下，然后再移轉(zhuǎn)至原權(quán)利人所有，包括訴權(quán)在內(nèi)的請求權(quán)也皆由管理人來直接行使。行紀制度的如此安排，完全符合集體管理制度中對著作權(quán)人、集體管理組織與使用者之間的法律關(guān)系設(shè)定。在代理與集體管理存在制度隔閡的情況下，合同法中行紀制度的相關(guān)內(nèi)容可以通過類推解釋成為集體管理制度的補充，行使權(quán)利則宜被界定為法律行為的行使，但應(yīng)排除信托制度中所涵蓋的處分行為。如此解釋路徑不但界定了集體管理作為私法上行紀行為的法律屬性，使三方法律關(guān)系中的爭議有法可依，也給非法集體管理的認定提供了法源支持。

在通過類推適用行紀來界定“行使權(quán)利”的法律屬性后，還需進一步注意的另一個法源是集體管理組織的主體特殊性。集體管理行為在與代理相區(qū)分時展現(xiàn)的特殊版稅分配規(guī)則，來源于集體管理組織在全國范圍內(nèi)代表著作權(quán)人的設(shè)定。集體管理作為著作權(quán)集中許可的實現(xiàn)方式，乃是建立在具有廣泛代表性的基礎(chǔ)上，這種廣泛代表性決定了集體管理組織無法針對每個著作權(quán)人單獨設(shè)定權(quán)利許可規(guī)則和版稅分配機制，因此除了《條例》第2條以自己名義集中行使多數(shù)著作權(quán)人權(quán)利之外，集體管理行為構(gòu)成要件的特殊性，還體現(xiàn)在代表對象的廣泛性上。《條例》第7條對集體管理組織設(shè)立條件的規(guī)定，彰顯了集體管理行為的主體性要件，即集體管理組織乃是以不少于50人的權(quán)利人發(fā)起設(shè)立的結(jié)果，且在特定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)具有唯一性和全國代表性。

基于上述對集體管理行為的法源分析可知，集體管理行為可類推適用行紀相關(guān)規(guī)定，且對集體管理組織主體資格有特殊要求。具言之，集體管理從許可方法上看，應(yīng)為許可法律效果直接歸屬于集體管理組織的行紀行為；從許可主體上看，應(yīng)為由50人以上的著作權(quán)人發(fā)起設(shè)立并在特定領(lǐng)域具有唯一性和全國代表性的社會團體。之所以類推適用行紀合同規(guī)則，一方面是因為兩者在制度功能和規(guī)制對象上有相似性，另一方面則是可借此引入合同法總則中的諸多規(guī)定，為集體管理行為的補充解釋提供完整的法源體系，最終在作為特別法的著作權(quán)法和一般法的民法之間在法律適用上形成良性互補。

三、非法集體管理法律適用糾錯

既然集體管理構(gòu)成要件的特殊性表現(xiàn)于許可方法和許可主體上，那么對非法集體管理的認定，也應(yīng)該考量這兩個要素。然而從已有的判決來看，多數(shù)法院在非法集體管理的認定方法上，都以簡單的“收費管理加上代替訴訟資格就是與集體管理實質(zhì)相同”來直接認定存在非法集體管理。這種“跳躍式”的解釋論斷不但在論證推理上缺乏必要的法律邏輯，而且也沒有正面回答著作權(quán)人能否有權(quán)尋求集體管理組織以外的主體來管理其權(quán)利。

從被認定為非法集體管理的相關(guān)案件中可以發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)人與相關(guān)版權(quán)代理公司訂立的合同皆有以下幾個特點：第一，許可合同的專有性，即著作權(quán)人一般將其依法擁有的所有作品的復制權(quán)、放映權(quán)和廣播權(quán)等以專有許可或轉(zhuǎn)讓的方式授予給著作權(quán)代理公司；第二，著作權(quán)代理公司皆以自己的名義向使用者收取版稅或提起訴訟?！?5〕“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑聲娛樂有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號；“深圳菜之鳥唱片公司訴江門市蓬江區(qū)金華娛樂城”案，（2016）粵07民終113號。針對上述兩個特點，法院就依據(jù)《條例》第2條集體管理的概念和第6條集體管理組織的壟斷性，直接認定著作權(quán)代理公司為非法集體管理。然而，這種認定方式的缺陷在于僅以主體資格的差異性和權(quán)利行使的相似性否定了集體管理以外的主體以自己名義行使他人著作權(quán)的合法性?！稐l例》第2條對集體管理行為的規(guī)定，只是簡單列舉了幾種普通的權(quán)利行使方式，但并未對上述方式加以明確界定，因此造成了法院在適用法律上的誤解。第2條中僅列舉了“向使用者收取使用費”和“向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費”，但并未規(guī)定收取和轉(zhuǎn)付的具體方式。結(jié)合第2條“集中行使有關(guān)權(quán)利”的規(guī)定，可以認為收取和轉(zhuǎn)付使用費都要圍繞集中行使權(quán)利來加以設(shè)定。

從使用費的收取看，集體管理行為中的收取采取了概括許可的方式，即使用者通過每年向集體管理組織交付其作品使用收益的固定比例，就可以任意使用集體管理組織有權(quán)代表的所有作品?！?6〕對集中許可的經(jīng)典定義來自于美國紐約南區(qū)法院在1975年一項集體管理組織案件中的表述。See CBS v. ASCAP, 400 F.Supp. 737 （S.D.N.Y. 1975）, p.742.概括許可的特點，在于版稅收取和分配并不隨著作品數(shù)量或使用頻率的變化而調(diào)整。首先是作品使用的全面性，使用者有權(quán)一次許可后直接使用集體管理組織所代表的所有作品；其次是版稅標準的統(tǒng)一化，版稅不會隨年度內(nèi)作品使用數(shù)量或頻率的變化而調(diào)整。申言之，概括許可之所以能夠有效降低大規(guī)模著作權(quán)許可市場的交易成本，本質(zhì)原因在于其在制度設(shè)計上有意忽略了作品定價標準和使用情況之間的關(guān)聯(lián)性，降低了交易成本類型中因權(quán)利人和使用者分散產(chǎn)生的搜尋和監(jiān)督成本，〔17〕對集體管理制度功能的完整介紹，可參見美國集體管理組織ASCAP的主席在2014年美國音樂著作權(quán)許可制度修法聽證會上所做的陳述。See Hearing on Music Licensing Under Title 17 （Part Two）, Before the U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet （June 25, 2014）. （Written Statement of Paul Williams, President and Chairman of the Board ASCAP）.既讓使用者以固定版稅費率一次性獲得所有作品的相關(guān)著作權(quán)，又在權(quán)利人之間以相對標準化的計算方式對版稅加以分配，從而無需根據(jù)每一個作品的每一次使用來收取和分配版稅，在避免侵權(quán)風險的同時也滿足了大規(guī)模使用作品的商業(yè)需求。〔18〕See J. Roger Shull, “Collecting Collectively: ASCAP’s Perennial Dilemma”, ASCAP Copyright L. Symp., Vol. 7, No. 2, 1956,pp. 37-38.上述集中許可的特點，已明確說明無論是使用費的收取還是分配，都沒有圍繞特定作品或特定權(quán)利人為之，而是將所有作品作為整體加以統(tǒng)一收費，并且不考慮不同權(quán)利人之間或不同作品之間的差異。相比較而言，著作權(quán)代理公司雖然同樣是以自己的名義行使權(quán)利，但無論是使用費的收取還是分配，皆是分別圍繞特定著作權(quán)人而為，不同于集體管理組織的集體管理行為。這種針對個體權(quán)利人的使用費收取和分配方式，也意味著著作權(quán)代理公司難以承受在全國范圍內(nèi)代表多數(shù)權(quán)利人行使權(quán)利的交易成本，因而不可能滿足《條例》集體管理組織的設(shè)立條件。

基于上述從概括許可的角度解釋集體管理行為與著作權(quán)代理公司行紀行為的差異，可以發(fā)現(xiàn)我國法院一系列涉及非法集體管理的案件在適用法律上的問題，基本產(chǎn)生于沒有將收取和分配使用費與集中行使權(quán)利相結(jié)合加以解釋。誠然，著作權(quán)代理公司并不具備《條例》中發(fā)起設(shè)立集體管理組織的要件，但僅憑主體法律資格的差異性即否定權(quán)利行使的合法性，顯然忽略了集體管理行為在版稅收取和分配上不同于著作權(quán)代理公司的行紀行為，進而錯誤地將集體管理組織作為著作權(quán)人實現(xiàn)大規(guī)模許可的唯一渠道，在司法層面強制排除了著作權(quán)人自行構(gòu)建大規(guī)模許可渠道的可能。相反，如果能在解釋上按照上文所述規(guī)則來明確區(qū)分集體管理行為和行紀行為，將概括許可中使用費收取和分配的特殊方式作為考量要件，再鑒于交易成本在客觀上限制了行紀行為所能集中的著作權(quán)人范圍，因此一方面使得著作權(quán)代理公司在權(quán)利集中的規(guī)模上不可能取代集體管理組織，從而避免了違反現(xiàn)行《條例》對特定領(lǐng)域集體管理組織唯一性的規(guī)定，另一方面又保證了著作權(quán)人有區(qū)別于集體管理組織的大規(guī)模許可渠道，有效防止了集體管理組織利用其市場支配地位損害權(quán)利人利益?！?9〕事實上，《條例》以立法形式支持和維護集體管理組織市場支配地位，本身就是阻礙我國集體管理制度效率提高的主要原因。參見熊琦：《著作權(quán)集體管理制度本土價值重塑》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。

以概括許可的特殊性否定當下非法集體管理認定邏輯的可行性，還需要建立在對集體管理制度價值的重新認識上。法院對非法集體管理的不當認定，很大程度上是受到我國《著作權(quán)法》和《條例》中的管制而非自治思想的影響。長期以來，我國《著作權(quán)法》的立法者對著作權(quán)人現(xiàn)狀的認知，仍然停留在“無維權(quán)意識、無立法話語權(quán)、無維權(quán)能力”的三無主體上?！?0〕參見國家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修訂草案送審稿）的說明》（2012年10月）。因此，政府主導、政府監(jiān)管被視為解決集體管理組織“缺乏廣泛代表性”，應(yīng)對“我國權(quán)利人、使用者、社會公眾著作權(quán)集體管理意識淡薄，著作權(quán)集體管理組織面對的社會外部環(huán)境較差”的必要手段?！?1〕參見湯兆志：《中國著作權(quán)集體管理法律制度的理論與實踐》，載《中國出版》2014年第3期；王自強：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問題的思考》，載《中國新聞出版報》2012年4月16日第4版。根據(jù)我國立法者的邏輯，集體管理制度是一種“既保護作者的合法利益，又促進產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，實現(xiàn)著作權(quán)人和作品使用者雙贏”的授權(quán)機制；反之，如果著作權(quán)人堅持不“被代表”，將重新回到著作權(quán)人既無法維權(quán)、作品使用者又不能保證使用作品的合法性的雙重困境中，導致整個著作權(quán)市場秩序處于雜亂無章的混亂狀態(tài)?！?2〕胡建輝：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國家版權(quán)局法制司司長王自強就著作權(quán)法修改草案熱點答記者問》，載《法制日報》2012年5月3日第6版。上述“制度帶來秩序，無制度帶來混亂”的兩分法認知，片面認為只要強制雙方接受集體管理制度，就能直接形成著作權(quán)市場秩序。立法者的上述認識，顯然就是我國《條例》要求集體管理組織在特定領(lǐng)域的唯一性，以及強制著作權(quán)人以專有許可方式授權(quán)集體管理組織的原因，似乎政府如果不支持集體管理制度和集體管理組織，大規(guī)模許可就無法實現(xiàn)。

然而，從集體管理制度的歷史起源來看，其原本純粹為私人創(chuàng)制的大規(guī)模許可中介機構(gòu)，對著作權(quán)人而言，集體管理旨在以集中許可渠道的方式保障權(quán)利人在著作權(quán)市場獲取作品收益，使權(quán)利人以集體的形式獲得有利市場地位；對使用者而言，集體管理旨在讓使用者一次性獲得多數(shù)作品的著作權(quán)，在避免侵權(quán)風險的同時也滿足了大規(guī)模使用作品的商業(yè)需求?！?3〕具體歷史描述參見J. Roger Shull, “Collecting Collectively: ASCAP’s Perennial Dilemma”, ASCAP Copyright L. Symp., Vol. 7,No. 2, 1956, pp. 37-38.概言之，集體管理制度在兩類法律關(guān)系中的目標，是降低因權(quán)利歸屬分散和使用方式多元帶來的高額交易成本，并減少作品在流轉(zhuǎn)過程中因繁冗交易程序?qū)е碌膬r值損耗。隨著集體管理組織聚合了越來越多的作品，其市場支配地位引發(fā)了損害權(quán)利人和使用者利益的消極后果，以政府調(diào)控方式強制加入的“抑制壟斷”價值目標自此成為集體管理制度的重要組成部分，且允許和促進多元許可渠道之間的競爭一直被作為最有效的抑制手段?！?4〕在美國司法部與集體管理組織達成的和解協(xié)議中，允許著作權(quán)人保留集體管理組織之外的許可渠道一直是協(xié)議中的重要內(nèi)容。See United States v. ASCAP, 1940-1943 Trade Cas. （CCH） ? 56,104 （S.D.N.Y. 1941） ; United States v. BMI, 1940-43 Trade Cas. （CCH）? 56,096 （S.D.N.Y. 1941） ; United States v. ASCAP, No. 41-1395, 2001 WL 1589999 （S.D.N.Y. 2001）.然而，我國集體管理制度的立法設(shè)計，卻是基于一套完全不同的價值基礎(chǔ)。我國集體管理制度的目標，始終是以立法和行政手段加強集體管理組織的市場支配力，導致在版稅標準和許可類型等方面的制度設(shè)計上缺少權(quán)利人參與的渠道。根據(jù)立法者在官方渠道的表述，之所以保障集體管理組織市場支配力，原因在于通過樹立集體管理組織的唯一性和壟斷性，盡快解決“使用者愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況”，同時鑒于“著作權(quán)不僅僅是私權(quán)”，所以需要集體管理組織代表權(quán)利人來促進作品的廣泛傳播，使廣大公眾最大限度地分享這些財富。〔25〕官方表述參見國家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉修改草案的簡要說明》（2012年3月）；王自強：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問題的思考》，載《中國新聞出版報》2012年4月16日第4版。因此，在非法集體管理問題上堅持“抑制市場支配地位”的立法價值，明確區(qū)分集體管理制度中自治與強制的邊界，不但是正確認識集體管理行為與行紀行為差異的前提，更是為構(gòu)建高效合規(guī)的著作權(quán)市場提供合法渠道。

與此同時，著作權(quán)人也可在將作品的部分權(quán)利許可給集體管理組織后，還可以保留部分權(quán)利自行行使或授權(quán)著作權(quán)代理公司來行使。根據(jù)《條例》第20條的規(guī)定，權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立集體管理合同后，即不得在合同約定的期限內(nèi)自己行使或許可他人行使合同約定的由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。因此從文義解釋出發(fā)，集體管理組織對許可渠道的壟斷，僅局限于著作權(quán)人同意授權(quán)的作品類型，對于在未授權(quán)或授權(quán)時尚不存在的權(quán)利類型，著作權(quán)人即使在已經(jīng)成為集體管理組織會員的前提下，也完全可以授權(quán)著作權(quán)代理公司行使。《條例》第20條的存在也同時證明，法律并未強制要求著作權(quán)人以信托的方式委托集體管理組織，著作權(quán)人與集體管理組織之間既有的信托合同，都是作為格式合同設(shè)計者的集體管理組織自行安排的結(jié)果，雖然法律亦未明確禁止不得信托，但從集體管理組織的市場支配地位來看，信托授權(quán)必然進一步增強集體管理組織的壟斷性，不利于解決如今大規(guī)模許可市場許可效率低下和缺乏許可渠道競爭的問題，所以最高人民法院廢止了將授權(quán)集體管理視為信托的決定，客觀上顯然為大規(guī)模許可渠道的多元化掃清了障礙。

四、結(jié)論

基于對《條例》第2條的體系化解釋，同時通過類推行紀行為來界定集體管理的法律屬性，可以發(fā)現(xiàn)集中行使權(quán)利應(yīng)貫徹到包括“使用費收取和分配”的各款解釋中，也意味著只要不存在全國范圍代理和集中分配版稅的情形，私人亦能接受著作權(quán)人的委托實施大規(guī)模許可。再根據(jù)《條例》第20條對集體管理組織許可渠道壟斷的規(guī)定，著作權(quán)人不得同時行使的權(quán)利類型僅限于已授權(quán)集體管理組織的部分，對于權(quán)利人已保留的著作權(quán)，委托著作權(quán)代理公司實施大規(guī)模許可則也不屬于非法集體管理范圍。如此看來，法院僅以著作權(quán)代理公司基于自己名義行使權(quán)利即認定非法集體管理，在法律適用上顯然有待細化和調(diào)整，同時應(yīng)認識到簡單基于字面解釋的適用方法無法滿足實踐需要。

目 次

一、問題的提出

二、集體管理行為法律屬性認定

三、非法集體管理法律適用糾錯

四、結(jié)論

* 熊琦，華中科技大學法學院教授、博士生導師，法學博士。本文系作者主持之國家社科基金項目“產(chǎn)業(yè)利益博弈與著作權(quán)集體管理制度變革研究”（項目號13CFX91）的階段性研究成果。

吳一鳴）