四夕 丁云

餐飲店的宣傳，侵權(quán)的節(jié)奏

時(shí)間回溯到2015年2月1日下午，這一天，汪涵的同事謝某在坡子街逛街時(shí)，發(fā)現(xiàn)某餐飲店使用汪涵的肖像做廣告。易拉寶式海報(bào)架上，畫面很生動(dòng)：汪涵手持菜品，并配以汪涵供職的湖南衛(wèi)視臺(tái)標(biāo)和名稱，中間印有“湘水謠 湘菜基地 十二年榮稱 吃貨明星”字樣。

坡子街，對于長沙人，乃至于湖南人來說，都不陌生。這里是湖湘文化的代表，是一條擁有1200多年悠久歷史，名副其實(shí)的千年老街，也是一條在國內(nèi)外具有影響力和知名度的民俗名食街，與上海的城隍廟、南京的夫子廟、蘇州的觀前街一起被譽(yù)為中國四大小吃名街。且說謝某發(fā)現(xiàn)某餐飲店使用汪涵的肖像做廣告后，用手機(jī)拍了照，并將此事告知汪涵的經(jīng)紀(jì)人毛某。毛某聞知，立即給這家餐飲店打去電話交涉，稱餐飲店已經(jīng)侵犯汪涵的肖像權(quán)，要求立即撤下海報(bào)架，停止侵權(quán)。這家餐飲店服務(wù)員接到電話后，表示同意將該請求轉(zhuǎn)告經(jīng)營者。然而，2015年7月，汪涵發(fā)現(xiàn)這家餐飲店仍在使用其肖像做海報(bào)招攬生意，于是，一紙?jiān)V狀將這家餐飲店起訴至天心區(qū)法院。

汪涵訴稱，其系全國著名廣播電視節(jié)目主持人，良好形象和聲譽(yù)是其多年來辛勤耕耘的結(jié)果，其肖像的利用包含著巨大的商業(yè)價(jià)值。某餐飲店在未經(jīng)其許可的情況下，擅自利用其肖像做店面推廣宣傳，嚴(yán)重侵犯了其合法權(quán)益。特訴至法院，并提出四項(xiàng)訴訟請求：1.判令被告停止使用原告肖像、侵害原告名譽(yù)的侵權(quán)行為；2.判令被告在全國性報(bào)刊上和門戶網(wǎng)站上顯著位置刊登賠禮道歉聲明并消除不良影響；3.判令被告賠償原告損失80萬元（財(cái)產(chǎn)損失70萬元，精神損失費(fèi)10萬元）；4.判令被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

汪涵系全國著名廣播電視節(jié)目主持人，此言不虛。天心區(qū)法院受理汪涵訴某餐飲店肖像權(quán)糾紛案后，不少媒體就糾紛進(jìn)行了跟蹤報(bào)道?！拔抑皇窍矚g他（汪涵），在店門口掛了他照片，沒想到會(huì)惹上官司。”餐飲店經(jīng)營者文某這樣表示。

庭審上演插曲，陳述前后矛盾

2015年11月和2016年5月，天心區(qū)法院組成合議庭，先后兩次開庭審理汪涵訴某餐飲店肖像權(quán)糾紛案。法庭上，文某對未經(jīng)汪涵許可，擅自使用其肖像經(jīng)營并不否認(rèn)，然而，雙方在使用肖像的時(shí)間上存在爭議。使用時(shí)間長短不影響侵權(quán)成立的認(rèn)定，但與賠償金數(shù)額多少有密切聯(lián)系，因而先后兩次庭審，這都成為法庭調(diào)查的重點(diǎn)。

“案件事實(shí)的爭議焦點(diǎn)，為餐飲店非法使用汪涵的肖像是不是從2014年12月開始，以及懸掛使用的時(shí)間?！北景笇徟虚L童廣峰介紹，法庭調(diào)查圍繞爭議焦點(diǎn)展開，為了查清案件事實(shí)，啟動(dòng)了一項(xiàng)特別調(diào)查，要求當(dāng)事人具結(jié)保證，在法庭接受詢問時(shí)如實(shí)陳述。

這是2015年2月4日起施行的民事訴訟法司法解釋新增的規(guī)定。規(guī)定見于民事訴訟法司法解釋第110條，“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實(shí)接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實(shí)陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實(shí)又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實(shí)不予認(rèn)定?！币酝@保證書都是證人簽署，現(xiàn)在要求當(dāng)事人出具，而且以三個(gè)不能拒絕匡定了其義務(wù)，這無疑為法庭調(diào)查打開了一扇窗。

庭審之時(shí)，出庭雙方立下了“如做虛假陳述自愿接受10萬元以下的罰款和15日以下的拘留”的保證。民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，具結(jié)保證，能不能成為懸于當(dāng)事人頭頂?shù)恼\信之劍從而杜絕虛假陳述呢？然而，前后兩次庭審中，文某陳述懸掛汪涵照片的時(shí)間并不一致。

2015年11月，第一次開庭時(shí)，文某陳述其自2015年7月5日起懸掛使用汪涵肖像的海報(bào)至2015年7月25日止，并明確聲明僅使用了這二十天時(shí)間，并再次稱其如果說謊，愿意接受法院的制裁。

2016年5月第二次開庭時(shí)，在原告方申請證人出庭，提交證據(jù)證實(shí)某餐飲店2015年2月1日始便已開始以營利為目的使用汪涵肖像后，文某在法庭上改口承認(rèn)，在2015年2月1日至2015年2月2日在店面門口使用了汪涵肖像制作的商業(yè)海報(bào)。

兩次庭審陳述前后矛盾，這還沒完。2016年5月10日，第二次開庭一天后，文某在向法庭提交的書面答辯狀中又陳述其在2015年7月間懸掛商業(yè)海報(bào)的時(shí)間僅為2015年7月8日至7月9日兩天。每次陳述使用汪涵肖像的商業(yè)海報(bào)期間均不同，究竟哪次陳述為真，哪次陳述為假，這是給法官出難題，還是給自己挖陷阱？

侵犯肖像權(quán)，但不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)

文某前后矛盾的陳述，沒有難倒法官，合議庭依法采信證據(jù)，進(jìn)行了事實(shí)認(rèn)定。2017年1月9日，天心區(qū)法院作出一審判決，認(rèn)定某餐飲店的行為侵犯了汪涵的肖像權(quán)但沒有構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

法院認(rèn)為，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。汪涵作為知名的媒體主持人，商業(yè)代言是其獲取經(jīng)濟(jì)收益的方式之一。本案中，從事營利性服務(wù)的某餐飲店，未經(jīng)汪涵授權(quán)同意，在其餐飲店面門口使用汪涵手持菜品的照片制作了易拉寶式海報(bào)架，并配以汪涵供職的湖南衛(wèi)視臺(tái)標(biāo)和名稱，中間印有“湘水謠 湘菜基地 十二年榮稱 吃貨明星”字樣，足以讓消費(fèi)者將該店面及該店面經(jīng)營的菜品與汪涵相聯(lián)系，誤認(rèn)為某餐飲店是汪涵推薦的餐飲店或售賣有汪涵推薦的菜品，從而利用汪涵已經(jīng)存在于消費(fèi)者當(dāng)中的影響力，引導(dǎo)消費(fèi)者到該店進(jìn)行消費(fèi)。據(jù)此，法院認(rèn)為某餐飲店以營利為目的擅自使用汪涵肖像的行為已經(jīng)對汪涵造成了損害，對汪涵請求判決某餐飲店停止使用其肖像及賠禮道歉聲明并消除不良影響的訴求，予以支持。但考慮到該店雖然地處省會(huì)長沙的繁華地段，但影響不足以擴(kuò)及全國，因此在省級(jí)媒體刊登賠禮道歉聲明足以消除某餐飲店對汪涵聲譽(yù)造成的不良影響。對于汪涵要求某餐飲店停止侵害其名譽(yù)的訴求，法院認(rèn)為，雖然某餐飲店利用汪涵的影響力非法獲利，但并未在使用其肖像之時(shí)貶損、侮辱、誹謗其人格，未對汪涵的名譽(yù)造成影響和社會(huì)評價(jià)的降低，故對汪涵的該項(xiàng)訴求，不予支持。

至于賠償損失金額的確定，天心區(qū)法院認(rèn)為，雖然某餐飲店侵權(quán)時(shí)間較長，但從汪涵提交的代言合同來看，汪涵為其他商家代言期內(nèi)，不僅授權(quán)商家使用其肖像，同時(shí)亦包含了為商家的產(chǎn)品推廣提供參與平面、影視廣告片的拍攝、產(chǎn)品宣傳活動(dòng)等代言內(nèi)容，而本案中某餐飲店利用汪涵的肖像權(quán)形式單一，僅為店面門口立有印有汪涵肖像的易拉寶廣告架。與此前汪涵代言的商家相比，某餐飲店作為一家個(gè)人經(jīng)營的餐飲店規(guī)模較小，因而使用汪涵肖像而獲利的程度不如此前其代言的商家。同時(shí)，從本案的證據(jù)材料來看，某餐飲店并未將其所制作的汪涵肖像廣告通過其他媒介進(jìn)行營銷傳播，影響范圍亦有限。但從侵權(quán)情節(jié)上看，一般而言，作為在全國具備影響力的媒體主持人，影響力越大，其形象蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值亦越大。通常情況，某餐飲店這樣的個(gè)體工商戶也很難獲得使用類似于汪涵這樣知名人士形象做廣告宣傳的機(jī)會(huì)，故某餐飲店將該印有汪涵肖像的廣告發(fā)出后，更有利于大幅度提高經(jīng)營性收入。且在2015年2月，即汪涵方對其擅自使用汪涵肖像進(jìn)行營利性活動(dòng)的行為提出異議后，并未停止其侵權(quán)行為，而是為追求銷售利潤繼續(xù)使用汪涵的肖像誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)，侵權(quán)故意明顯。根據(jù)上述侵權(quán)情節(jié)、過錯(cuò)程度并結(jié)合汪涵代言類似行業(yè)肖像使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容、侵權(quán)時(shí)間以及其為本案所花費(fèi)的開支、時(shí)間、精力、給汪涵帶來的精神損害等情況，法院酌情確定本案的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失的賠償數(shù)額。

據(jù)此，天心區(qū)法院判決某餐飲店立即停止使用汪涵的肖像，在省級(jí)媒體刊登賠禮道歉聲明，賠償汪涵財(cái)產(chǎn)損失7萬元、精神損失費(fèi)3萬元，共計(jì)10萬元。法院同時(shí)駁回了汪涵的其他訴訟請求。一審宣判后，天心區(qū)法院還對多次向法庭虛假陳述，妨礙法院審理案件的某餐飲店依法制裁，作出罰款2000元的處罰。

（未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載）

編輯：成韻 chengyunpipi@126.com