柴松霞

(天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津300222)

近代社會轉(zhuǎn)型中影響中日法律移植成效因素的比較
——以出洋考察立憲為視角

柴松霞

(天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津300222)

在近代法制轉(zhuǎn)型過程中，中國和日本都先后進行了一場去西方考察憲法、變革法律的運動，通過這種直接途徑進行法律移植，從而實現(xiàn)從傳統(tǒng)法制向近代法制的轉(zhuǎn)變。在形式上，中國清政府亦步亦趨學(xué)習(xí)日本明治政府的做法，也先后兩次派人出洋考察他國立憲，然后根據(jù)考察人員的建議在國內(nèi)進行法制改革，但產(chǎn)生的效果卻迥然不同，原因在于中日考察團對西方法文化的感悟、體認有所不同。之所以形成這種差別認識，是由兩國出洋考察時的環(huán)境條件決定的，包括出洋時的國內(nèi)外背景、立憲基礎(chǔ)、民族心理乃至外國政府的態(tài)度等宏觀、微觀方面的因素。但通過出洋考察，西方法文化都不同程度地影響了中日國內(nèi)的法制改革，促使了兩國憲法文化的生長，從而也推動了兩國法律近代化的進程。

社會轉(zhuǎn)型;出洋考察;法律移植

近代中日兩國在法制轉(zhuǎn)型過程中，都先后兩次派考察團去他國考察立憲，從而實現(xiàn)國外與國內(nèi)法律改革的互動。近代中日出洋考察立憲分別是，清政府于1905年派出以載澤為首的“五大臣出洋”以及1907年派出達壽(后被李家駒接替)、于式枚、汪大燮等三大臣出洋，明治政府于1871年12月派出以主持維新變法的重臣——巖倉具視為首的龐大使節(jié)團出國考察美、英、德、法、俄、意等12個先進國家，以及1882年又派伊藤博文等四人去歐洲考察各國立憲和國家制度的活動。

從表面結(jié)果來看，清政府的法制改革沒有成功。縱然進行了轟轟烈烈的立憲運動，考察大臣的建議及其以后的實施步驟在當(dāng)時的中國并沒有發(fā)生多少實效，清廷貧窮積弱的帝國形象沒有得到根本改善，連清王朝自己也走向滅亡。明治政府的法制改革則相對取得了成功，日本法律實現(xiàn)了近代化。日本通過法制改革建立起西式的現(xiàn)代部門法體系，開始了日本法律和日本社會的全面現(xiàn)代化過程，并實現(xiàn)了“脫亞入歐、富國強兵”的外交和政治目的，甚至使日本一躍成為與西方資本主義國家并駕齊驅(qū)的法治強國。之所以產(chǎn)生不同的效果，是因為兩國考察團對西方法文化的感悟、體認不同。

對于中日的第一次出洋考察，由于資料較為豐富，所以成果較多，比如近年來就有三本專著研究五大臣出洋考察③分別是指陳丹:《清末考察政治大臣出洋研究》，社會科學(xué)文獻出版社2011年8月版;潘崇:《清末五大臣出洋考察研究》，中國社會科學(xué)出版社2014年4月版;拙著《出洋考察與清末立憲》，法律出版社2011年8月版。;而對于中日的第二次出洋考察，不僅西方國家保留資料較少，就連中日也是更加關(guān)注本國的第一次出洋考察，第二次不僅對于考察大臣等人物的研究不夠，對于他們出洋考察這一活動本身也是語焉不詳①目前，能從搜索引擎搜到的專論僅有兩篇:羅華慶:《清末第二次出洋考政與“預(yù)備立憲”對日本的模仿》，《江漢論壇》1992年第1期;拙文《1907年的中國憲政考察團》，《中西法律傳統(tǒng)》2014年6月第九卷。。日本方面對巖倉使團的研究從20世70年代就開始了。大久保利謙的《巖倉使節(jié)之研究》［1］與田中彰的《巖倉使節(jié)團》［2］是日本對于巖倉使團研究的兩部專著，詳盡敘述了巖倉使團通過對西方各資本主義國家的實地考察，為日本深入進行國內(nèi)改革，吸取可資借鑒的經(jīng)驗，給正處于變革時期的日本歷史帶來重大影響。久米邦武的《特命全權(quán)大使美歐回覽實記》［3］記述了巖倉使團歸國后改組了政府，確立了全力發(fā)展經(jīng)濟的體制，積極引進西方資本主義制度和生產(chǎn)方式，進一步認識到富國是治國之本。而對于日本的第二次出洋，僅春畝公追頌會主持編纂的《伊藤博文傳》［4］著墨較多。其實，中日的第二次出洋考察立憲更加深入、具體，回國后更能推動本國的法律近代化進程，對兩國憲法文化的塑造和養(yǎng)成也產(chǎn)生更為深遠的影響，但因資料所限，學(xué)界對該方面的研究仍很欠缺。

一、國內(nèi)外環(huán)境比較

在國際環(huán)境方面，中日倒比較相同，都受到過外國列強的欺侮，都存在內(nèi)憂外患的局勢。但具體分析，對日本有利的國際因素比中國多，尤其日本又是一個善于學(xué)習(xí)和把握時機的單一民族國家。在國內(nèi)環(huán)境方面，兩國也大不相同。

日本在出洋考察前夕，各種社會矛盾尖銳而突出。明治政府上臺以后，首先發(fā)布了《五條誓約》，其內(nèi)容是:廣興會議，萬機決于公論;上下一心，大展經(jīng)綸;公卿與戊家同心，以至于庶民，須使各遂其志，人心不倦;破舊來之陋習(xí)，立基于天地之公道;求知識于世界，大振皇基［5］。此《五條誓約》是明治政府對封建舊體制進行改革，使日本走向資本主義道路的政治綱領(lǐng)，而在走向資本主義的過程中，舊有的封建法制變成了前進的羈絆，進行法律改革，建立適應(yīng)資本主義的法制勢在必行。

巖倉使節(jié)團出訪發(fā)生在19世紀(jì)70年代初，當(dāng)時世界整體上還處于自由競爭資本主義時期?！百Y本主義如果不經(jīng)常擴大其統(tǒng)治范圍，如果不開發(fā)新的地方并把非資本主義的古老國家卷入世界經(jīng)濟旋渦之中，它就不能存在與發(fā)展。”隨著資本主義工業(yè)的發(fā)展，愈來愈需要擴大海外市場和原料的來源，此時，奪取殖民地的大高潮也尚未開始。而西方列強在東亞侵略的主要目標(biāo)是地大物博的中國，加上亞洲民族解放運動特別是中國太平天國革命對西方列強力量的牽制，“日本明治維新的前夜，英國正忙于鎮(zhèn)壓太平天國，美國正處于南北戰(zhàn)爭期間，而法國則處于普法戰(zhàn)爭前夕”［6］，都為日本維新提供了一個比較寬松有利的國際環(huán)境。

在日本幕府統(tǒng)治末期，中國已遭到兩次鴉片戰(zhàn)爭的失敗，被迫與西方列強簽訂了一系列不平等條約，并淪為了半殖民地;并且中國國內(nèi)也爆發(fā)了轟轟烈烈的太平天國農(nóng)民起義。這給日本的維新人士以強大的刺激，使他們產(chǎn)生了強烈的民族危機感，認為:“連具有大國威勢，素稱禮儀之邦的清國，也被夷狄英吉利欺侮，以至受到戰(zhàn)敗的恥辱。而且內(nèi)亂相發(fā)，已成農(nóng)民暴動之勢。”［7］他們進而認為，日本這樣的小國如不迅速變革圖強，就更加難有生路。于是，法律改革的任務(wù)迅速提上了議事日程。明治政府成立后即決心學(xué)習(xí)西方，變法圖強，效仿西方的法律制度。

中國的近代化是從鴉片戰(zhàn)爭以后開始的。正是憑借著“堅船利炮”，西方資本主義的生產(chǎn)方式、政治制度和思想文化緩慢而又不可遏制地傳播開來，古老落后的中國漸次被納入到世界資本主義體系。這種情形正如《共產(chǎn)黨宣言》所說:“資產(chǎn)階級，由于一切生產(chǎn)工具的迅速改進，由于交通的極其便利，把一切民族甚至最野蠻民族都卷到文明中來了……它迫使它們在自己那里推行所謂文明制度，即變成資產(chǎn)者。一句話，它按照自己的面貌為自己造出一個世界?！保?］

而《辛丑條約》的簽訂，使清政府在政治上完全置于國際帝國主義控制之下。率先進入現(xiàn)代社會、居于領(lǐng)導(dǎo)地位的大國，把自己看成是人類歷史發(fā)展的支柱。他們各自為自己種族的、宗教的和文明的使命意識所推動，試圖“建立一個大都與提高自己在別國面前的威望緊密相關(guān)的殖民國家”，“為自己的國家聯(lián)合體爭取一個世界強國的地位”［9］。

資本主義本來僅僅意味著“一個大的統(tǒng)治者對許多領(lǐng)土進行個人的帝國統(tǒng)治，不管這些領(lǐng)土位于歐洲還是海外”［10］。到了帝國主義時代，它的特征已被理解為一個民族國家跨越國界的擴張政策，其目的是奪取海外的附屬領(lǐng)土，如可能的話，則把這些領(lǐng)土并入一個世界大國之中。也就是說，“用暴力的手段把國家的統(tǒng)治擴展到通常不發(fā)達的領(lǐng)域”，擴張民族國家，建立海外殖民國家，“一方面被看作是本民族繼續(xù)生存和健壯地發(fā)展的前提，另一方面也是本民族獲得新的活力的源泉”［11］。

中國在出洋考察前夕，面臨的形勢是:日本與俄國在中國的東北為爭奪東三省而開戰(zhàn)，置東三省人民于流離顛沛之中;英國出兵西藏，與西藏政府自行簽訂條約;沙俄陳兵伊利;德國令其兵艦開進鄱陽湖，聲稱:“德國水師擬借鄱陽湖為操練之地”①詳見《嶺東日報》，甲辰年(1904年)7月15日。;法國勢力則侵入中國南部，“舉其最著者言之，一為要求川省鐵路敷設(shè)權(quán)，一為派兵艦于南昌”②詳見《東方雜志》1904年第10期，第245頁。。帝國主義恃其軍事實力對中國的這種肆無忌憚的瓜分，已使每一個有良心的中國人都不堪忍受，中國社會的各種矛盾進一步激化。

同時，轟轟烈烈的義和團運動使帝國主義看到了中國人民的偉大力量，認識到瓜分一事，實為“下策”［12］，改而采取“以華治華”、繼續(xù)扶植清政府的策略?！叭皂氁匀A人治華地……不能以待印度者待中國也”［13］。故辛丑條約之后，列強逐漸以“保全”中國的論調(diào)代替瓜分中國的企圖，并認為:“我因得坐以收其利，比即無形瓜分之手段也?！保?4］為了達到目的，他們告誡清政府:“籌善后之策，則目前議論紛紛，莫衷一是，然革新內(nèi)政，實為要求之第一義?！保?5］

海關(guān)總稅務(wù)司赫德也提出“忠告”，說是只有“認真改革才是最好的辦法”，并煞費苦心地草擬了一份《更新節(jié)略》，就外交、武備和商務(wù)等方面提出了具體的更新措施［16］。慈禧表示“鄙國現(xiàn)議力行新政，正期圖報各大國之惠于后日”，“整頓內(nèi)政，將來中外必能益加修睦，與各大國永享無窮之利益”［17］。當(dāng)時的報紙評論說:“清廷之變法，并非實有生死肉骨之決心，不過以此為媚外之品物耳?！保?8］這可謂一針見血之論。所以，清政府派員出洋考察立憲，的確是時局艱危之下的必然之舉。

而日俄戰(zhàn)爭的爆發(fā)及結(jié)局都對中日兩國產(chǎn)生了強烈的刺激，對中國的刺激是有志之士看到了立憲政體的優(yōu)越性，呼吁變法。對日本的刺激是，更加助長了其民族自信心，加快了對外擴張的進程，并且驗證進而增加了持續(xù)學(xué)習(xí)先進國家的信念。

總而言之，中日兩國使團出訪所處的時代與國際環(huán)境上的差異不容忽視。日本巖倉使節(jié)團發(fā)生在19世紀(jì)70年代初，當(dāng)時世界還處于自由競爭資本主義時期，掠奪殖民地的大高潮也尚未開始。而西方列強在東亞侵略的主要目標(biāo)是地大物博的中國，加上亞洲民族解放運動特別是中國太平天國革命對西方列強力量的牽制，都為日本的法律移植提供了一個比較寬松有利的國際環(huán)境。英、美等列強均積極支持日本維新勢力，并給予援助。

而清末五大臣出訪已經(jīng)是20世紀(jì)初，世界資本主義已邁向新的臺階——帝國主義階段。通過爭奪殖民地的高潮，列強已經(jīng)基本上把世界瓜分完畢。中國成為列強在東方爭奪的“唯一富源”，一時間出現(xiàn)了瓜分中國的狂潮，在列強的瓜分之下中國淪為半殖民地半封建社會。這時的帝國主義列強決不愿意中國成為一個獨立強大的資本主義國家，而是永久成為它們經(jīng)濟的附庸，國際環(huán)境對中國很不利。這直接影響了中日兩國使團出訪時的國內(nèi)外境況不一。列寧曾經(jīng)說過:“政治事變總是非常錯綜復(fù)雜的。它好比一條鏈子。你要抓住整條鏈子，就必須抓住主要環(huán)節(jié)。決不能你想抓住哪個環(huán)節(jié)就故意挑哪個環(huán)節(jié)?！保?9］

二、立憲基礎(chǔ)比較

要考察西方法文化會對近代中日的法律變革和社會轉(zhuǎn)型產(chǎn)生怎樣的影響，必然要考察兩國進行法律移植的土壤。中國清政府派出的兩個考察團與日本明治政府派出的兩個考察團有很強的對應(yīng)關(guān)系:都是由泛泛的考察政治到具體的考察憲法。但由于兩國政府所處的時代不同，日本尚有時間慢慢進行立憲改革，巖倉使團與伊藤博文考察團之間相隔十多年，便于發(fā)現(xiàn)、消化和解決問題;而清政府已經(jīng)落在時代的后面，被時代逼迫和推動著進行改革，政治考察團與立憲考察團相隔僅一年的時間，這種急促之下的考察與變革，難免有未盡考察事宜和走馬觀花之嫌，也滿足不了在野立憲派和革命派的要求，因而最終未能挽救覆亡的命運。

在派考察團出洋、推進法制近代化以前，中日兩國都是有著東方傳統(tǒng)的國家，而且在政治、經(jīng)濟和文化領(lǐng)域中具有濃厚的專制色彩。在君主專制主義的法律體系中，既沒有民意立法機關(guān)產(chǎn)生的可能性，也沒有近代法治主義原則生成的土壤，因此，代表近代法制文明的民主、立憲、法治、人權(quán)、司法獨立、議會制等原則和制度，都無法從本國傳統(tǒng)法律文化中形成，而必須從西方引進。因此，當(dāng)兩國紛紛派出考察團出洋學(xué)習(xí)他國經(jīng)驗時，就使得中日兩國在法制近代化進程中，必然會產(chǎn)生本國法文化與外來法文化之間的碰撞乃至沖突。

如何認識和處理兩種法文化之間的關(guān)系，是兩國法制近代化所必須解決的關(guān)鍵問題。正是在這一方面，中日兩國表現(xiàn)出鮮明的差別。同樣，正是這種差別，導(dǎo)致了兩國法制近代化進程呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，并產(chǎn)生了不同的結(jié)果。

在派人出國考察之前，西學(xué)在日本的傳播和影響比在中國要好得多，這對日本的法制近代化產(chǎn)生了重要的作用。日本江戶時代初期也實行鎖國政策，但第八代將軍德川吉宗進行“享保改革”后，“蘭學(xué)”(即洋學(xué))①“蘭學(xué)”，意指從荷蘭傳入的學(xué)問，實即洋學(xué)。開始興起。1774年，《解體新書》的出版標(biāo)志著有計劃研究蘭學(xué)的開始，使西學(xué)有了飛速發(fā)展，在統(tǒng)治階層中還出現(xiàn)了“蘭癖大名”。所以，西學(xué)在日本的傳播比中國早了大約一個世紀(jì)。在這一個世紀(jì)中，雖然主要接受的是科學(xué)技術(shù)，但科學(xué)技術(shù)使蘭學(xué)家們的思想有了很大進步。他們抨擊儒家，反對等級，宣傳重商主義、富國強兵、人類平等等主張［20］。還使他們對西洋文化有了真切的了解，認識到西洋人并不是那樣野蠻落后，而是先進得很，這對克服日本的“華夷思想”起到了重要作用。

從江戶時代中期以后，日本“早就存在著不把日本當(dāng)作世界的中心，而看作是世界的一國的思想”［21］。這種思想對于日本全面接受西方文化是十分有益的。對于西方國家制度的了解和認識，以1789年《泰西與地圖說》的出版為起始，因而比中國早了大約半個世紀(jì)②一般認為，道光二十年(1840)林則徐首譯外國雜志，是中國研究外國制度之始。。所以當(dāng)幕府末期，日本多次向歐美派遣政府的正式使團，直接考察了解歐美的社會與制度時，西學(xué)在日本社會已具有較好的基礎(chǔ)。

中國古代的科技文化長期處于領(lǐng)先地位，直至明朝仍具有較高的水平，這使統(tǒng)治者形成了強烈的自信心。明清統(tǒng)治者為了穩(wěn)定國內(nèi)秩序，長期奉行閉關(guān)鎖國政策，在鴉片戰(zhàn)爭之前，中國只是非常零碎地接觸過西學(xué)。1840年鴉片戰(zhàn)爭使國門被打開以后，為了達到“制夷”的目的，許多有識之士才有意識地介紹和研究西方文化，西學(xué)東漸開始不斷擴大規(guī)模。但總體來看，西學(xué)傳播的速度較為緩慢，影響和作用也相當(dāng)有限。

王韜曾在一篇寫于19世紀(jì)80年代初的文章中談到當(dāng)時中國人對西方的茫然無知:“泰西諸國通商中土40余年，其人士之東來者，類多講求中國之語言文字，即其未解方言者，亦無不于中土之情況了如指掌，或利或弊，言之無不確鑿有據(jù)。而中國人士無論于泰西之國政、民情、山川、風(fēng)土，茫乎未有所聞，即輿圖之向背，道里之遠近，亦多有未明者。”［22］至于統(tǒng)治階級的上層官僚，由于偏執(zhí)和頑固，只相信圣學(xué)，對西學(xué)不屑一顧，視西方科技為“奇技淫巧”，根本無助于治國。1867年，清朝大學(xué)士樓仁、山東監(jiān)察御史張盛藻等人在上奏中說:“立國之道，尚禮義不尚權(quán)謀;根本之圖，在人心不在技藝”;“朝廷命官必用科舉正途者，為其讀孔孟之書，學(xué)堯舜之道，明體達用、規(guī)模宏遠也;豈在其習(xí)為機巧，專用制造輪船洋槍之理乎?”③詳見中華書局編輯部李書源整理:《籌辦夷務(wù)始末》(同治朝)，卷47中華書局2008年版，第4021頁。有些官員還因無知鬧出十分荒誕的怪事，如有人不相信西班牙和葡萄牙的存在④參見魯迅:《且介亭雜文二集·在現(xiàn)代中國的孔夫子》，人民文學(xué)出版社2006年版第78頁。。

且清廷派員出洋之前，滿漢關(guān)系復(fù)雜，地方督撫權(quán)重，中央與地方的矛盾日益激化。清朝末年的處境與日本明治時期有一個很大的不同:日本除少數(shù)阿伊努人外，全國基本為單一民族，其君主政體一姓相傳，千年未變。明治天皇在幕藩體制的崩潰中受到“王政復(fù)古”形式的擁戴，從登基之日即在一批維新人士推動下銳意進取，顯露出一種猶如新朝開國的勃勃生機，維新運動的開展與統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定相互促進。然而，中國境內(nèi)民族眾多，進入封建社會后，君主政權(quán)雖多次變“姓”，但主要是由占人口絕大多數(shù)的漢民族改朝換代。清王朝是滿洲貴族入主中原后建立的全國政權(quán)，“以滿制漢”的方針，基本為其兩百多年的統(tǒng)治以一貫之。

由于滿漢民族在地理、歷史文化上的區(qū)別，兩族在人口數(shù)量的眾寡、文明程度的高低、政治能力的強弱方面涇渭分明。清廷作為滿洲貴族利益的最高代表，不管新定什么政策，都不能不考慮到對漢民族的防范，特別是仿行立憲必須部分開放原屬自己專利的政權(quán)，更不敢掉以輕心。其隱憂所在也就是:漢民族在人口數(shù)量、文明程度和政治能力上均占絕對優(yōu)勢，立憲將有利于漢人“合法”地與滿人競爭并逐漸取而代之。所以清廷在模仿日本立憲時，不可能達到日本那樣的開放程度(盡管日本也很保守)，不可能像明治政府信任藩士改革派那樣信任資產(chǎn)階級立憲派(立憲派基本為漢人)，其勢必暗中新設(shè)防線，以確保滿族王朝的統(tǒng)治不致因立憲而大權(quán)旁落。

再者，兩國法律人才的培養(yǎng)和準(zhǔn)備不同，日本在1890年制定和通過民法典時，法學(xué)已經(jīng)成為一門顯學(xué)。由于政府規(guī)定帝國大學(xué)法學(xué)院的畢業(yè)生可以免試進政府機關(guān)做官，出現(xiàn)了“法科萬能”的時代。日本派遣出國學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生遍布法、德、美、英等國，這批留學(xué)生回國后推動了日本法制的近代化;他們和國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才一道為日本儲備了法制改革中所需的大量人才。

就中國而言，清末大規(guī)模修律之時，國內(nèi)懂法之人寥寥無幾。一些具有較為先進法律思想的人，如施肇基、熊希齡等只是出洋大臣的隨從人員;而楊度、梁啟超等人則是“槍手”的角色，并未在政府職能部門中發(fā)揮實質(zhì)作用。西式學(xué)堂大多是培養(yǎng)實用人才的專門性學(xué)校，在整個國家教育體系中所占比例很小，絕大部分青少年仍然在八股文中虛耗自己寶貴的年華。

與日本相比，中國對外派遣留學(xué)生不僅起步晚，而且專業(yè)種類狹窄，基本局限于應(yīng)用技術(shù)方面。直至清末變法之后，研究社會科學(xué)的留學(xué)生才逐漸增多。然而，即便是學(xué)成歸國的留學(xué)生，大部分也只是奔忙于技術(shù)崗位，卻對社會和國家的改革保持沉默①典型者如1879年回國的嚴復(fù)，先后執(zhí)教于福州船政學(xué)堂、天津北洋水師學(xué)堂，致力于培養(yǎng)海軍人才，直到甲午中國戰(zhàn)敗，才奮筆寫下了幾篇驚雷閃電般的雄文。。所以，日本的維新自始就把目標(biāo)鎖定在國家的近代化上面，政府上下孜孜以求與西方列強共同發(fā)展，這種積極應(yīng)對危機的態(tài)度和推行改革的主動性，遠非清末統(tǒng)治者所可比擬。

中國的指導(dǎo)思想是“中體西用”，即在中體不變的情況下，引進西方的兵器、實業(yè)和技術(shù)。在這一思想指導(dǎo)下，中國針對歷史發(fā)展的不同時期所存在的突出問題，采取了“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，進行片面孤立地吸收。伍廷芳認為，清廷覆亡之因在于“不知變通”，“不知時事變遷，昧于中外情形”②參見伍廷芳:《中華民國圖治芻議·序》，民國三年新會伍氏鉛印本。，故“國民反正，非由其他，以清廷失綱，勢難補救，割地賠款，貽累吾民，格殺勿論之諭，無異與民宣戰(zhàn)，非民棄清室，實由清室執(zhí)政之自絕其民也”。而民國乃“吾五族同胞之民國，非一人一族，可得而私有之”，故民國取代清朝，猶如一個公司的股東調(diào)換不善經(jīng)營的管理者一樣，更易執(zhí)政者，“改良其政治”，而并非“易國”③參見伍廷芳:《論前清官吏當(dāng)知民國非易國》，載《中華民國圖治芻議》第二十六章，民國三年新會伍氏鉛印本。。

如此，中國在不同時期所吸收的西方文化是割裂的，沒有形成一個完整的整體，致使中國早期現(xiàn)代化停留在一個低層次，原有的政治體制和落后狀態(tài)仍未得到根本改變。美國學(xué)者亨廷頓關(guān)于政治參與同政治穩(wěn)定之間的關(guān)系有一個基本公式:即“政治參與同政治穩(wěn)定之間成反比例關(guān)系，而政治制度化與政治穩(wěn)定之間成正比例關(guān)系”［23］。依據(jù)這個公式來看清末立憲，其改革措施中并不缺乏新政策和新體制，缺的是把這些新的東西制度化，更缺的是在新舊制度與規(guī)則的替換過程中，尋找到新與舊的結(jié)合點，從而實現(xiàn)真正意義上的制度和體制的創(chuàng)新。這種雙重的缺失，使其在改革中對日益擴大的政治參與的整合，不具有長遠的和根本的效果，只是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的應(yīng)付。

三、民族心理比較

對于外來法文化的吸收，民族心理是一個深層次的，又是一個根本性方面的要素?！案髅褡宥际苤麄冏约盒愿竦闹?，凡是與這種性格不合的模式，都不過是一件借來的外套，一種暫時的偽裝?！保?4］合身、得體的衣著才是自己最好的衣著。“法律的存在與發(fā)展，離不開最龐大的社會客體——中下層民眾，離不開日新月異的社會生活，離不開緩慢變遷的社會結(jié)構(gòu)，離不開民眾對法律的順逆情結(jié)?！保?5］

日本國民兼受輸入文化和本國民族文化的雙重影響，形成了日本國民的特性，有人稱之為“和魂”。和魂的特征就是沒有特征，也許正是基于這種沒有特征，使日本國民具有了一種獨特的思維，這種思維習(xí)慣即“變形蟲的思維方式”，變形蟲的思維方式要求社會主體能在保持個性同一性的可能限度內(nèi)靈活地采取行動以使自己適應(yīng)不斷變化的環(huán)境［26］。所以日本始終以一種開放的態(tài)勢，有選擇的、自覺地輸入外來文化，并在消化吸收之后，成為自己文化傳統(tǒng)的一部分，這使得日本文化傳統(tǒng)具有強大的包容氣度和融合力，在此基礎(chǔ)上，使外來文化成功實現(xiàn)本土化。

正是這種性格又養(yǎng)成了日本特有的民族心理，在其驅(qū)使下，日本才勇敢接受進步的文明，同時把國家?guī)胂冗M的國度。這種審視和思考的延伸，能幫助認識一個真實背景下的歷史。明治維新的國度奠定了一個國家價值的存在，新興國家的價值又推進了那個國度和近鄰國度的崛起，從而進化成文明的近代國家。

明治維新的日本接受了西方“國民”的理念，人民從愚昧狹隘的個人意識，一舉躍進到國家觀的高度。“國民”的思想，超越了“人民”“臣民”的概念?！懊瘛钡拿撎Q骨，成為國家為我、我為國家的近代國家主義。這樣的理念即使在今天，也是所有具備先進政治的國家確立的國家思想原型。日清戰(zhàn)爭以前，日本人對改造國家缺乏信心，國民普遍沒有大國意識，只是埋頭苦干，盲目模仿西洋文明。日清戰(zhàn)爭勝利，剛剛?cè)计鸬囊稽c自信，又讓三國干涉打了個措手不及。日本人不得不冷靜下來臥薪嘗膽反省自己，腳踏實地刻苦奮斗了十年。隨著日俄戰(zhàn)爭的勝利，日本人的自信心得到了升華，終于燃起了大和民族的大國意識，自我民族的優(yōu)越感和他國民族的劣等意識在同一時間形成。

中國是世界文明的發(fā)源地之一，古人很早就把中國看作是天下的中心，把周邊民族或國家稱之夷、蠻、戎、狄，產(chǎn)生了“華夷”思想。由于周邊國家的臣服，中國與鄰國的關(guān)系常常是冊封與被冊封的隸屬關(guān)系，中國成為冊封體制的中心，外國使臣朝覲時都要跪拜磕頭，這就更強化了“皇皇中華，四夷來朝”的思想。中國又很早形成了獨立的文化體系，并且成為文化輸出國?！皩τ谥袊藖碚f，中國周圍的地區(qū)，往往是中國給予文化的地區(qū)。”［27］

日本不是文化發(fā)源地，在公元3世紀(jì)以前尚無文字，在7世紀(jì)以前也沒有系統(tǒng)的政治法律制度。公元645年“大化革新”以后，日本全面學(xué)習(xí)中國文化，使自己的文化(包括政治法律文化)迅速地產(chǎn)生了飛躍?！皩θ毡救藖碚f，所謂外國，就是長時期內(nèi)經(jīng)常給自己帶來文化的地方，來自外國的文物往往給自己帶來新的便利和富裕?！保?8］在幕府末期，雖然也有人提出過以日本為中心的“華夷思想”①如日本幕府末期的儒學(xué)家大橋訥庵曾說:“今之西洋，并吞蠶食各國，非僅為豺狼，乃久蓄異志、懷覬覦之念之賊也。懷覬覦之念之賊，即國家之大敵。即使未被吞噬，亦無可寬恕之理。況純屬戎狄，茍為丈夫者，應(yīng)常懷敵愾之心，言其名亦覺穢口?！薄侗傩靶⊙浴肪?，引自伊文成等主編:《明治維新史》，遼寧出版社1987年版，第43頁。，但由于日本不是冊封中心，也沒有文化輸出的傳統(tǒng)，所以日本的“華夷思想”的基礎(chǔ)十分薄弱，它并沒有給日本學(xué)習(xí)更先進的西方文化造成多大的影響。

日本學(xué)者林屋辰三郎說:“日本人對外國人、外國文化本來就沒有偏見。明治文明開化的情況也是如此。不過，這種素質(zhì)早從三世紀(jì)就有了，從那時就一直接觸以中國為中心的世界，比較自然地接受和學(xué)習(xí)了中國文化。”［29］從另一個角度看，日本人對待外來文化，又像是一個旁觀者，它沒有類似中國人那樣的保守情懷。也正因為如此，這個旁觀者由于沒有任何心理上的負重，所以能在19世紀(jì)以來激烈的文化競爭中跑到最前端。

就世界文明，李宗吾早就指出:“不能于西洋現(xiàn)行學(xué)說中求之，當(dāng)于我國固有學(xué)說中求之?！保?0］他甚至認為，中國改革經(jīng)濟政治與一切制度，斷不能師法歐美各國?！凹匆詰椃ㄒ欢硕摚绹鴳椃?，算是制得頂好的了，根本上就有問題。”［31］原因是美國制憲之初，就有人性善惡的爭論。有說人性是善的，主張地方分權(quán);有說人性不能完全是善，主張中央集權(quán)。兩派之爭執(zhí)，經(jīng)過許久，最終后一派戰(zhàn)勝，定為中央集權(quán)。李認為:“此乃政爭上之戰(zhàn)勝，非學(xué)理上之戰(zhàn)勝，豈足為我國師法?”［32］他認為人性是無善無惡的，應(yīng)當(dāng)把地方分權(quán)與中央集權(quán)融合為一，如此制定出來的憲法，自地主看之，則為地方分權(quán)，自中央看之，則為中央集權(quán)，等于渾然的整個人性，自孟子看之，則為性善，自荀子看之，則為性惡。

心理學(xué)的研究告訴我們:日常生活的平和狀態(tài)往往掩蓋了人類的性格或者人性中本質(zhì)的一面，這些特質(zhì)潛藏在人性深處，在平和的狀態(tài)下也會偶爾迸發(fā)，在環(huán)境的刺激下則會充分地展現(xiàn)出來。但是，這些特質(zhì)的形成卻不可避免地烙上了民族文化的痕跡，這種文化的影響又會以經(jīng)驗、習(xí)慣等方式體現(xiàn)出來。所以，“我們關(guān)于因果的一切判斷所依據(jù)的過去經(jīng)驗，可以不知不覺地影響我們，使我們完全沒有注意到，并且甚至在某種程度上不被我們知道”，當(dāng)人們還來不及反省時，“習(xí)慣就已發(fā)生了作用”［33］。

四、外國政府態(tài)度比較

從微觀層面看，西方國家的態(tài)度也會影響到中日考察團對于外來法文化的考察力度和認知程度。對于日本1871年巖倉使團出訪各國，由于是帶著修改不平等條約的目的去的，而西方列強又不可能放棄既得利益，所以各國政府對于日本考察團的態(tài)度，較之中國，并不友好。不過，正是在考察西方國家中受挫，才使巖倉考察團考慮日本的現(xiàn)代化問題，也要求奮發(fā)圖強、富國強兵，爭取成為世界強國當(dāng)中的一員。本來當(dāng)1872年2月他們到達美國首都華盛頓時，受到美國總統(tǒng)格蘭特和國務(wù)卿菲什的熱情接待。他們連日歷訪美國議院、法院及政府各部門，均受到熱烈歡迎。這使他們產(chǎn)生了有可能在這次出使中修改不平等條約的幻想。當(dāng)巖倉及副使們向菲什提出希望談判修改條約時，菲什也表示“欣然同意”，但是當(dāng)進一步具體商談時，菲什卻提出日本使節(jié)沒有談判修改條約的國書和全權(quán)委任狀，不能舉行正式談判。

巖倉使團試圖在美國談判修改條約的外交努力受挫后，便全力進行實地考察。當(dāng)1872年8月17日，他們從利物浦登陸，當(dāng)天到達英國首都倫敦時，巖倉使團便與英國外交大臣格蘭維爾會談修改條約的問題。當(dāng)時駐日公使巴夏禮正返回英國，也參加了會談。沒想到英國的態(tài)度比美國更為強硬，不僅拒絕將舊有不平等條約改為平等條約，而且提出修改更多權(quán)益要求的方案。巖倉使團此后在其他歐洲列強商談修改條約時，也與在美、英兩國的遭遇一樣。其他列強也都是企圖利用修改條約的機會，向日本提出比現(xiàn)行條約更為苛刻的權(quán)益要求。

倒是在德國，政府對巖倉使團的態(tài)度要溫和得多，畢竟當(dāng)時的德國剛剛結(jié)束普法戰(zhàn)爭不久，也是一個后起之秀國家。加之，在英美受挫以后，巖倉使團也轉(zhuǎn)換了心思和目標(biāo)，早就不把重點放在修約方面，而是放在考察方面。因而，在他們拜會德國首相俾斯麥時，受到了熱情洋溢的指點:“方今世界各國，皆謂以親睦禮儀相交，此全系表面文章，而背地里則強弱相凌，大小相侮。”［34］因此當(dāng)日本向俾斯麥請教小國如何達到富強之道時，得到真心實意的答復(fù)，所以考察團認為“考究此國之政治、風(fēng)俗，較之英法情況受益良多”。像俾斯麥這番“強權(quán)即公理”的講話，使亟欲修改條約卻到處碰壁的巖倉使團受到“極大沖擊”，如夢初醒。

木戶孝允對俾斯麥此番“懇切忠言”感慨良多，當(dāng)場對俾斯麥表示，我日本人民原與德國人民毫無差別之處，唯恨數(shù)百年間的閉關(guān)鎖國，自暗于世界形勢，以至無暇研究海外學(xué)問，在外交上終成遺憾。唯望通過不斷努力，亦能進而取得期望(國交平等)之地位①參見《木戶孝允日記》，明治5年2月18日條，東京大學(xué)出版會1978—1980年出版。。大久保利通也激動地向國內(nèi)寫信說:“聽過稗斯麥一席話，開始感到日本的前途大有希望了。”大久保利通對“鐵血宰相”佩服得五體投地，稱之為“譽滿全球的稗斯麥大先生”，認為“治理新國家必須象他那樣”。大久保利通在回國后也確實是這樣做的，亦被稱為日本的“鐵血宰相”。1873年3月28日，巖倉一行選擇從柏林出發(fā)赴俄國。大久保利通于同日離開柏林轉(zhuǎn)道先期回國。倉使使團在考察俄國以后，轉(zhuǎn)赴丹麥訪問。但木戶孝允于4月16日仍選擇假道柏林先行回國。

因此，巖倉使節(jié)團經(jīng)歷了修改不平等條約失敗的現(xiàn)實，歷史的無情讓他們從幻想中跌落，正是這種落差促使他們對西方發(fā)達國家的認識實現(xiàn)了從感性到理性的飛躍，實現(xiàn)了真正的民族覺醒，這種覺醒又進一步發(fā)展為國家理性。修約的失敗既刺激了他們的自尊心，也強化了他們發(fā)奮圖強的決心。

伊藤博文考察團赴歐考察時，正好德、奧、意三國于1882年5月20日在維也納簽訂《三國同盟條約》，標(biāo)志著三國同盟的形成。所以，對于接待從亞洲來的考察團，德國相對失去了耐心。此時，日本也逐漸走向現(xiàn)代化的道路，其慢慢強大與躋身于強國之列，對德國也造成競爭威脅。何況，德國更關(guān)注歐洲的局勢，對日本考察團的再次到訪顯得沒有第一次來時熱情。就連與格涅斯特這種憲法學(xué)家(非政界人物)交談，伊藤博文都能感受到其不配合與傲慢的態(tài)度［35］，加之隨員的不合作，使他的情緒一度非常低落，甚至對自己憲法調(diào)查能否成功表示擔(dān)心。7月1日，他給井上毅寫信，訴說語言不通。7月5日，他給井上毅寫信，告知8月初將赴奧地利拜訪施泰因。8月4日，他給山縣有朋、井上馨、山田顯義寫信，透露憲法調(diào)查的困難，并申請調(diào)查延期。

等中國政治考察團與立憲考察團去德國考察時，卻受到熱情的接待。當(dāng)時，中國已成為西方列強的半殖民地，他們在中國均有勢力范圍。所以，對已成為“洋人的朝廷”的中國的改革抱著一絲希望;還有對封閉帝國走出國門的好奇。當(dāng)然，深層次原因首先是因為他們曾經(jīng)從中國撈到好處，是既得利益者，借中國政府這次出洋機會，又想“利益均沾”，拉攏清政府，以便獲取更大的利益。出于政治滲透的考慮，各國包括德國在內(nèi)在中國立憲問題上，積極采取各種措施加以影響，企圖以支持者的面目贏得清廷的好感，以使本國在與中國的交往中處于更為有利的地位，并最終導(dǎo)引中國政府認同本國的政治體制而仿行之，從而在政治上左右中國。

為了贏得這種主動，他們的確希望中國變革，當(dāng)然不是希望中國變成富強發(fā)達，從而能與他們相抗衡的國家;而是希望中國變得更容易打交道，能更好地與他們溝通，從而能從中國撈取更多的利益。同時，不排除他們歡迎中國能加入自己的行列，從而完全被納入到資本主義世界體系的真誠。因此，五大臣出訪各國時，考察團所到之處，受到了歐美各國政要的熱烈歡迎——他們都很樂意來充當(dāng)老師的角色，為中國實行立憲出謀劃策。不管怎樣，東西洋各國對于中國的考察團到訪，是非常友好的。

還有一種觀點認為，西方各國對于中國立憲之事的歡迎是基于對中國發(fā)生革命的懼怕，同時既不滿意這間一有風(fēng)吹草動頃刻就將土崩瓦解的“老屋”［36］，又不愿清政府垮臺。所以，政治考察團受到各國政府的歡迎?？疾靾F所到之處，各國政府均以國賓接待，禮儀周全。各國君主除接見、宴請、會談之外，還將考察事宜吩咐各省署妥為照料，以便采擇②參見載澤:《考察政治日記》，岳麓書社2008年版，第1頁。。對其國家的內(nèi)政、外交、法律、財務(wù)、教育、軍備、工廠、商肆分門介紹，引導(dǎo)參觀，備陳立憲種種之好處。

其實，中德關(guān)系的轉(zhuǎn)折點是1897年末德國軍隊侵占膠州灣，直到1900年義和團戰(zhàn)爭期間兩國的關(guān)系都極度惡劣。在義和團戰(zhàn)爭中，因德國駐清公使克林德被清兵殺害激怒了德國人，接著招致威廉二世在不萊梅對赴華軍隊進行了所謂的“匈族演說”，德國輿論中認為中國人過激而殘暴的言論也頻頻出現(xiàn)③威廉二世的演說中對中國人的蔑視和攻擊情緒也存在于當(dāng)時的德國媒體和赴華將兵之中。參見Dietlind Wünsche，F(xiàn)eldpostbriefeaus China:Wahrnehmungs-und Deutungsmuster deutscher Soldaten zur Zeit des Boxeraufstandes 1900/1901，Berlin，2008．。當(dāng)時德國的對華政策是以用軍事力量爭奪在華利權(quán)為中心。然而，義和團戰(zhàn)爭結(jié)束以后，兩國關(guān)系因德國對中政策的方針轉(zhuǎn)換而發(fā)生了變化。德國政策轉(zhuǎn)變的主要原因在于日俄戰(zhàn)爭和摩洛哥危機。德國試圖在日俄戰(zhàn)爭后建立與俄國的協(xié)調(diào)關(guān)系，并為了解決摩洛哥危機而與美國合作，但是這些政策相繼失敗，且造成了國際情勢上的外交孤立［37］。在歐洲，德國與英國的對立也日益嚴重，雖然德國企圖擴張海軍，但在歐洲以外的軍事行動卻受到限制。在德國處于這樣一個外交背景情形下，考察政治大臣來到了德國。

1906年2月25日，考察團尚未到達歐洲，德國著名的漢學(xué)鼻祖福郎克在《科隆日報》上發(fā)表了一篇文章，題目格外醒目:《中國訪問團學(xué)習(xí)外國的國家管理》。他不僅介紹了考察大臣的情況，也全文翻譯了光緒皇帝派大臣赴東西洋考察政治的上諭，還特別強調(diào):“他們此次出洋是為了學(xué)習(xí)日本、美國和重要的歐洲國家的憲法、政治制度和經(jīng)濟體系，特別是有著極大的可能，將西方的憲法、政治制度和經(jīng)濟體系結(jié)合中國的情況移植到中國去?！保?8］

其實，在出洋前，考察大臣端方到京以后，各考察政治大臣均前往預(yù)定考察國的駐清公使館，與各國公使加深了解［39］。1905年8月27日，各國公使在拜見慈禧太后后，參加了慶親王主辦的午餐會，考察政治大臣也都在座。①參見戴鴻慈:《出使九國日記》，岳麓書社2008年版，第313頁。8月28日，外務(wù)部會辦大臣那桐向一等翻譯官Emil Krebs提議，在考察團啟程前舉辦的餐會，讓前往德國的端方和戴鴻慈也出席［40］。9月9日，德國公使館收到了那桐于15日進行餐會的正式邀請［41］，然而，德國駐清公使穆默9月16日去天津參加某將軍女兒的婚禮了，缺席該餐會［42］。不過，同月10日，公使還是出席了端方主持的另一餐會［43］。

清朝派遣考察政治大臣出洋的消息傳開后，德國公使館員即開始積極收集相關(guān)信息，并試圖掌握準(zhǔn)確情報。7月24日，被任命為考察政治大臣的湖南巡撫端方前往德國駐漢口領(lǐng)事館拜訪了施考茨(Scholz)領(lǐng)事。其后，施考茨領(lǐng)事向駐北京使館及駐上?？傤I(lǐng)事館報告了這次面談，提及端方在考察德國時將著重考察與軍事及教育有關(guān)的設(shè)施，特別是在埃森的克虜伯以及在基爾(Kiel)的Germania造船廠，提議德國政府盡可能為其考察提供方便，及授予端方勛章［44］。7月27日，德國公使館一等書記官葛爾士訪問外務(wù)部左侍郎聯(lián)芳，詢問各大臣將赴何國考察，但只得知端方到京后才會召開四大臣討論會議［45］。

1905年7月30日，葛爾士匯集收集到的信息，向帝國宰相畢洛(Bernhard Früst von Bülow)做了報告。其中，葛爾士寫到，派遣考察政治大臣的目的是調(diào)查“各國的立憲制度以及行政機關(guān)”，他本人雖然認為清朝實行立憲體制還為時過早，但是“中央政府的高官了解外國的立憲制度(Verfassung)也是有益的”［46］。8月12日，從北戴河回來的駐清公使穆默向帝國宰相報告了清方希望就政府行政、軍事進行考察，并參觀克虜伯及其他工廠的愿望［47］。穆默公使接受了施考茨領(lǐng)事的建議，贊成讓領(lǐng)事隨同端方在德國考察［48］。

在德國，中國考察團每到一地，當(dāng)?shù)貓蠹堃矔鞒鲇嘘P(guān)的報道，地方政府也會有相應(yīng)的文件記錄中國考察團來訪一事，比如某一市長的邀請信、接待計劃等等。1906年4月3日，考察團從科隆到了杜塞爾多夫，該地的報紙就在頭版位置長篇報道了端戴團訪問的情況。德國包括外交官在內(nèi)的人員對各考察政治大臣給予了較高的評價，對端方的評價尤其高②英國人甚至將端方視為親德派。(Jr．No．836，Gebsattel an Mumm，Nanking，1．11．1904，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，431)．。端方被視為“既有進步性又聰明的高官”，與前駐漢口領(lǐng)事格蘭德(Grunenwald)和其后任副領(lǐng)事的倫愛林(Wolff von L hneysen)有親密的關(guān)系。據(jù)駐華武官馮·克拉爾(Von Clear)少校稱，和袁世凱關(guān)系親密的徐世昌是頭腦非常聰明的人物，而戴鴻慈則被視作改革運動的領(lǐng)導(dǎo)之一。因為載澤率隊的一團不是重點考察德國，但德方也提到了載澤的履歷［49］。

而等到了于式玫等人第二次出洋考察時，西方國家也普遍對中國的第二次到訪失去耐心和關(guān)注。加之，中國三大臣出洋與五大臣出洋相隔不遠，僅一年左右的時間就又二次出洋，且規(guī)模也不如五大臣出洋時的壯觀，所以，對達壽、于式枚等考察立憲大臣的造訪，西方國家并沒有如中國第一次到訪時那么隆重與熱情。一是，好奇心有所減少;二是通過前次的接觸，對清政府派出的考察人員也沒有太大信心。關(guān)鍵是這時歐洲的局勢更加緊張了，1907年8月31日，英俄協(xié)約簽訂，這標(biāo)志著英、法、俄三國協(xié)約最終形成。

從世界格局來看，在日本第二次出洋考察立憲時，三國同盟形成;在中國第二次出洋考察立憲時，三國協(xié)約形成。不難理解，為什么西方國家都是對中日的第一次出洋考察付以極大熱情，而對于中日的第二次出洋考察失去熱心。

余論

綜上可知，對于一種外來文化的認知和吸收，是受環(huán)境條件等各種因素決定的，這既包括宏觀方面，也包括微觀層面。但不管是主動還是被動的心態(tài)，只要發(fā)生法律沖突也必然伴隨著法律交融，在這個過程中外來法文化也必然會對本土文化產(chǎn)生影響，這是不以人的意志包括統(tǒng)治者的意志為轉(zhuǎn)移的。只是由于受條件、環(huán)境等因素的限制，這種影響有大小、好壞、快慢之分。如果對于外來法文化與本土法文化處理得當(dāng)，便產(chǎn)生好的效果，從而能推動本國的法制轉(zhuǎn)型與法律變革;處理不好，便產(chǎn)生排異反應(yīng)，但仍然會對本國的法制轉(zhuǎn)型與法律變革產(chǎn)生影響，因為外來法文化必然會對國內(nèi)的法律觀念、法律思維產(chǎn)生影響，最終也必將帶動法律制度的變革，只不過這種變革所導(dǎo)致的結(jié)果是否有成效而已。

從長遠來看，外來法文化都會對本國的傳統(tǒng)法制轉(zhuǎn)型產(chǎn)生影響，進而影響到法律近代化的進程。以近代中日出洋考察立憲為例，開始兩國都有被迫的成分，日本第一次出洋也是“修約”為目的，并且在西方遭到冷遇，只不過在見識到西方的“先進”時，因受到強烈的刺激反而激生出一股奮發(fā)精神，在挫折之下，日本反而主動出擊，目標(biāo)性非常強;中國在西方國家考察時倒是相對順風(fēng)順?biāo)捎趶囊婚_始就是被動下的選擇，不僅充滿著無奈和被迫應(yīng)付的情緒，而且本質(zhì)上對外來法文化的接受和吸收，也有一種惰性和拒絕的心態(tài)作祟。

中國和日本的法制近代化都采用了“外源性”的道路，都是外來法文化沖擊的結(jié)果。由于中日兩國都沒有傳統(tǒng)意義上的憲法文化，而是以繼受的方式來塑造本國的憲法文化，如何實現(xiàn)對外來法文化的吸收和改造，是兩國在近代法制轉(zhuǎn)型中面臨的難題。中國社會長期處于一種封閉的文化體系之中，中國法律在漫長的歷史發(fā)展過程中只有縱向的傳承，缺乏橫向的比較吸收，對西方法文化既有接受又有抵制的雙重性質(zhì);日本始終以一種開放的姿態(tài)，有選擇的、自覺的輸入外來法文化，并在加以消化吸收之后，成為自己文化傳統(tǒng)的一部分，這就使得日本法文化具有強大的包容氣度和融合力，這對日本憲法文化的養(yǎng)成與鞏固極具推動力。但同時，日本的憲法文化具有擴張主義的特點，以致使日本的法律近代化具有軍國主義色彩。

需要強調(diào)的是，盡管中日法制改革的結(jié)果不同，但都推動了本國今后憲法文化的養(yǎng)成，對日后兩國法制的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響。清廷考察大臣對西方立憲的認識雖沒有日本深刻，但對民國時期憲法文化影響深遠，共和觀念深入人心，畢竟政統(tǒng)雖斷，法統(tǒng)仍然延續(xù)并向前發(fā)展。如因出洋考察給近代中國所帶來的立憲所需的要素——憲法、議會和責(zé)任內(nèi)閣和地方自治等，民國時期仍圍繞著這些主題展開并試驗踐行。立憲是一種文化現(xiàn)象，是歷史發(fā)展或文化演進的產(chǎn)物。而近代中日關(guān)于立憲概念的形成則是出洋考察之后，朝野對傳統(tǒng)的和現(xiàn)實的政治制度及其運作進行觀察、思考、研究、反復(fù)討論、商榷而總結(jié)、概括的結(jié)果。

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責(zé)任編輯:陳鵬飛

The Comparison on Factors of Transplantation between China and Japan in Modern Legal System Transition——From the Perspective of Abroad Inspection Constitutionalism

Chai Songxia
(Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222)

In the legal system transformation process，The Qing government and the Meiji government once send the constitutional missions twice to investigate the constitutionalism in other countries，in order to reform the domestic law．Through this direct pathway，China and Japan want to realize the transition of traditional legal system to modern legal system．China followed Japan blindly in form，but got the different effect because of the different perception of western legal culture，because China and Japan went aboard under different conditions，including domestic and foreign environment，the basis of constitutionalism，national psychology，the attitude of foreign countries etc．Through going aboard，western legal culture had a strong impact on China and Japan’s law reform，led to the development of constitutional culture in the two countries，and then promoted the law modernization．

society transition;oversea investigation;legal system transition

D929;D908;313

A

2095－3275(2017)02－0053－12

2016－11－18

本文為作者主持的2016年國家社科基金項目“憲法文化視角下近代中日出洋考察政治比較研究”的階段性研究成果(項目編號:16BFX019)。

柴松霞，女，天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為法律史。