高天翼

(中國計量大學法學院，浙江杭州310018)

論體育賽事直播節(jié)目的著作權保護

高天翼

(中國計量大學法學院，浙江杭州310018)

體育賽事直播節(jié)目作為新興體育賽事的傳播方式，存在獨創(chuàng)性不足的問題，導致其在目前的《著作權法》體系下難以得到明確、完整、有效的保護。鑒于鄰接權對體育賽事直播節(jié)目的保護效果并不理想，我們需要憑借著作權來進行保護。在著作權項下，體育賽事直播節(jié)目的作品類型的界定，以及對著作人身權和著作財產權的路徑選擇有助于保護體育賽事直播節(jié)目的合法權益。通過對廣播權和信息傳播權的界分、《反不正當競爭法》的適用以及賽事轉播權和著作權的重構，可以為體育賽事直播節(jié)目提供有效的保護。

體育賽事直播節(jié)目;作品;體育賽事轉播權;播放權

隨著我國體育產業(yè)的發(fā)展，在多媒體技術發(fā)展迅猛的今天，體育賽事的節(jié)目制作與直播已經形成了完整的產業(yè)鏈。目前，體育賽事組織者及關聯(lián)方通過授權電視臺、廣播電臺、網絡進行的直播是其重要的收入來源。伴隨而來的是各種網絡傳播渠道對體育賽事直播節(jié)目的盜播情況十分嚴重，近年來體育賽事直播節(jié)目利益相關方提起的維權訴訟引起了社會各界的廣泛關注。

通常，體育賽事直播節(jié)目的制作和播出由體育賽事組織者通過招標決定進行節(jié)目制作、播出的合作者，以商業(yè)合同的形式授予體育賽事直播節(jié)目制作、播出方在一定空間、時間內獨家制作、播出體育賽事直播節(jié)目的權利。體育賽事直播節(jié)目制作、播出方為此需要不菲的投資，支付大量費用。未經許可對體育賽事直播節(jié)目的轉播會分流觀眾，影響節(jié)目的收視率，顯然會對節(jié)目制作、播出方的利益造成損害，因此對此類行為進行規(guī)制已形成共識。

下面，將結合現(xiàn)行的《著作權法》及相關法律法規(guī)和《著作權法》第三次修改的送審稿(以下簡稱《著作權法送審稿》)的規(guī)定對體育賽事直播節(jié)目著作權保護的法律問題進行闡述。

一、體育賽事直播節(jié)目的法律性質探析

(一)體育賽事直播節(jié)目的內涵及特征

體育賽事直播節(jié)目是通過電視、廣播電臺、網絡等媒體播放的，以體育比賽、體育賽事為基本內容的同步進行播放的節(jié)目的統(tǒng)稱。

當前業(yè)界存在多種體育賽事直播節(jié)目的制作模式。其中，賽事組織者自行制作賽事節(jié)目無疑是最傳統(tǒng)的體育賽事直播節(jié)目制作模式。隨著節(jié)目制作分工的細化和專業(yè)化，賽事組織者會選擇將固定機位拍攝的信號與畫面提供給賽事播出方編排制作，或委托第三方統(tǒng)一制作賽事節(jié)目。而目前賽事組織者采取的最主流的節(jié)目制作方式，是授權賽事播出方進入賽場，并自主決定拍攝的位置架設，拍攝節(jié)目素材。這種模式的節(jié)目通過眾多攝像機從不同角度將體育比賽場景固定在傳播介質上，由導播對于眾多畫面素材進行選擇編排，并融入文字、配音等其他元素制作而成［1］。在通信技術成熟后，體育賽事直播節(jié)目的播放與體育賽事幾乎同步進行。

通過上述對體育賽事直播節(jié)目的內涵的闡述，我們可以對體育賽事直播節(jié)目歸納出以下幾個特征:

首先，體育賽事直播節(jié)目具有即時性。體育賽事直播節(jié)目是根據比賽時間進行同步的直播或者由播放比賽的媒體指定的時間進行錄播，所以即時性體現(xiàn)了資源的稀缺性和巨大的商業(yè)價值，如果法律不對其進行有效的保護，將導致播放者的合法權益受到損害。

其次，體育賽事直播節(jié)目的形式具有復雜性。體育賽事直播節(jié)目既包括體育賽事的比賽畫面，也包括體育賽事的鏡頭選取、后期制作、相關宣傳等創(chuàng)意思路。這表明體育賽事直播節(jié)目具有一定程度上的獨創(chuàng)性，而且也蘊含著體育賽事直播節(jié)目著作權保護的對象的多重性。

最后，體育賽事直播節(jié)目的呈現(xiàn)方式具有多樣性。體育賽事直播節(jié)目不僅可以通過電視臺、廣播電臺等傳統(tǒng)的傳播方式進行播放，現(xiàn)如今通過計算機、手機等終端進行網絡直播逐漸成為主流的傳播方式。這就要求對體育賽事直播節(jié)目著作權的保護范圍應予擴張，否則將不適應經濟社會發(fā)展的潮流。

(二)“獨創(chuàng)性”對體育賽事直播節(jié)目性質認定的影響

《著作權法》中“作品”的認定，除《著作權法》第三條的法定情形之外，需滿足3個條件:一定程度的獨創(chuàng)性、可復制性和智力成果。

在2008年央視國際訴世紀龍侵害信息網絡傳播權案中①參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民三初字第196號。，法官的裁判理由中有兩點值得關注:一是，根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條第(三)項的規(guī)定，賽事節(jié)目“德巴足球賽”應當作為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄像制品予以保護，中央電視臺對其享有錄音錄像制作者權。法院認為，體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性沒有達到“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”要求的獨創(chuàng)性的條件，因此不能適用《著作權法》對于體育賽事直播節(jié)目的著作權進行保護。

與之相反，在新浪網訴鳳凰網轉播中超賽事案中②參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書(2014)朝民(知)初字第40334號。，法院認為對多個鏡頭選擇、編排的結果，不同的機位設置、畫面選取和編排、剪切等手段形成可供觀賞的畫面，是一種創(chuàng)造性勞動，不同的畫面效果反映了其獨創(chuàng)性。故賽制錄制形成的畫面，應認定為作品，應受我國著作權法的保護，即屬于“應當由著作權人享有的其他權利”。本案中，法院在“作品”的獨創(chuàng)性方面做出了不同的解釋，將體育賽事直播節(jié)目直接認定為“作品”，但對體育賽事直播節(jié)目著作權的形式，將其解釋為“其他權利”的兜底條款。

通過這兩個案件，我們發(fā)現(xiàn):我國司法機關在認定體育賽事直播節(jié)目的性質時采取審慎的態(tài)度，與體育賽事直播節(jié)目性質接近的“廣播權”和“攝制權”很少被適用，這也就說明，法院對“無線方式或有線方式”及“電視臺、廣播電臺”是否適用于網絡傳播及網絡服務商、“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的獨創(chuàng)性程度這兩方面的認定沒有統(tǒng)一的標準，缺少法律制度的規(guī)范。

無論在司法實踐還是學界對體育賽事直播節(jié)目的性質是否屬于“作品”，即“獨創(chuàng)性”的高低具有爭議，而且缺乏統(tǒng)一的標準。體育賽事本身是一種客觀事實，屬于思想的范疇，按照思想表達兩分法，其不應受版權保護顯而易見。然而，卻不能據此否定體育賽事直播節(jié)目的作品屬性［2］。體育賽事直播節(jié)目由其節(jié)目性質所決定的:第一，體育賽事相對于藝術類等其他節(jié)目是具有高強度的競技性的，尤其是強強對話等焦點之戰(zhàn)，勝負往往只在一念之間，而且運動員以及教練員的表現(xiàn)和排兵布陣在每場比賽都是具有差異性的，這也就導致每場體育賽事都具有其自身所具有的觀賞性，但這并不意味著體育賽事本身就是“作品”，在思想范疇內可以作為事實和素材的結合體。這里要說明的是，體育賽事的差異性決定所承載的節(jié)目的差異性，并不能因體育賽事的規(guī)則、流程和比賽方式的近似就說明缺少獨創(chuàng)性，比如電影制作過程中不同電影對同一素材的運用也有重復之嫌，只是導演在處理素材時的角度方式不同所以體現(xiàn)出其獨創(chuàng)性，那么體育賽事本身內容就具有差異性，如果導播在制作節(jié)目時融入自己的理解，解說人根據比賽的迥異融入自己的解說風格，呈現(xiàn)出來的體育賽事節(jié)目往往給觀眾不一樣的感覺，所以觀眾也會在播出同樣的體育賽事節(jié)目的不同欄目根據自己的偏好進行篩選。

第二，體育賽事直播節(jié)目強調“直播”的特點?！爸辈ァ币馕吨磿r性，考驗著導播以及解說人的專業(yè)功底和應變能力。一般意義上的“作品”，比如美術作品、文學作品，往往經過作者長時間的構思和琢磨，在不斷試錯和推敲的過程中形成一份“作品”。我們十分肯定這些作品的作者的創(chuàng)作能力，但我們不能否認，體育賽事直播節(jié)目的導播和解說人等工作人員在同步直播的情況下所給觀眾呈現(xiàn)出來的高質量的比賽節(jié)目所體現(xiàn)的他們的創(chuàng)造能力。所以，“獨創(chuàng)性”不能僅僅因為其表達的時間的長短而否定其具有“獨創(chuàng)性”。結合上述兩點，“獨創(chuàng)性”的認定在體育賽事直播節(jié)目中并不是十分必要的，如果將體育賽事直播節(jié)目排除在“作品”之外，變相侵害相關制作人員的利益，也導致對體育賽事直播節(jié)目進行法律保護效果的不充分。因此，只有將體育賽事直播節(jié)目納入“作品”的范疇，再探討如何對其進行公平、有效的保護才有意義。

二、體育賽事直播節(jié)目著作權主體的認定

由于多媒體的迅猛發(fā)展，不同形式的直播方式導致體育賽事直播節(jié)目中“節(jié)目”不能僅僅指“文藝演出或廣播電臺、電視臺播送的項目”，而是應當擴張解釋，其主體還應當包括網絡服務提供商等通過網絡進行直播的企業(yè)，以及在網絡直播平臺上進行直播的自然人，他們只要經授權進行體育賽事直播，其呈現(xiàn)的都可以屬于本文所述的“體育賽事直播節(jié)目”。

體育賽事直播節(jié)目作為作品，具體創(chuàng)作者應當是導播、解說人等工作人員，不過根據《著作權法》第十一條第三款的規(guī)定①《著作權法》第十一條第三款規(guī)定:“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。”，體育賽事直播節(jié)目的作者就應當屬于其所屬的公司，這些公司往往是具有賽事轉播權的電視臺、廣播電臺以及網絡直播公司等等。

不同的主體根據現(xiàn)行法律所享有的權利不同。其中，最主要的區(qū)別在于著作權與鄰接權。我國《著作權法》第四十三條到第四十五條規(guī)定了“廣播組織權”，其適用主體僅為電視臺和廣播電臺，權利來源為播放行為，“播放”是一項集技術、人力、物力、資金投入的復雜的勞動成果。作為其客體的廣播信號被非法組織利用技術手段來盜播，將損害廣播組織的利益［3］。目前學界有的觀點認為，將廣播組織權的主體進行擴充，以適應網絡直播的新興形式的需要。但筆者認為，對廣播組織權的保護程度與對體育賽事直播節(jié)目的保護程度不相適應。

首先，作為“廣播組織權”的客體——廣播信號，根據《著作權法送審稿》的傾向，將其認定為“載有聲音或者圖像的信號”。那么我們?yōu)槭裁匆獎?chuàng)設“廣播組織權”專門用來保護“廣播信號”呢?廣播信號源自廣播信號塔，從廣播信號塔的建立、維護、修繕，廣播信號的傳輸都需要電視臺或廣播電臺進行高成本的投入，為了保證高額的投入對應其應有的效益，國家通過法律創(chuàng)設“廣播組織權”給予保護。而網絡的節(jié)目的傳播一般是通過互聯(lián)網進行，其成本遠低于廣播信號所需要的花銷，因此對于網絡的信號的傳播沒有通過鄰接權保護的必要。

其次，“廣播組織權”的保護力度不夠。根據《著作權法》第四十三條的規(guī)定②《著作權法》第四十三條規(guī)定:“廣播電臺、電視臺播放他人未發(fā)表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬?！?，如果播放的是已發(fā)表的作品，著作權人沒有禁止盜播的權利，而只能接受相應的報酬。直播的即時性決定，體育賽事直播節(jié)目的制作與播放，也就是發(fā)表，同步進行，而侵犯該著作權而產生的盜播行為往往存在滯后性，所以體育賽事直播節(jié)目屬于“已發(fā)表的作品”。由于體育賽事直播節(jié)目中蘊藏著巨大的商業(yè)價值，如果觀眾分流，收視率下降，其所收到的損失不可估量，比相應的報酬高出許多，所以如果通過“廣播組織權”對體育賽事直播節(jié)目進行保護，這就變相剝奪著作權人選擇是否轉讓著作權的權利，不利于著作權的保護。

最后，著作權與鄰接權的權利來源自相矛盾。如果廣播組織經授權播放他人的體育賽事直播節(jié)目，那么由于體育賽事節(jié)目具有作品的屬性，所以著作權人與鄰接權人分離，這種授權也會產生著作權轉讓的效力，將導致對體育賽事直播節(jié)目的盜播行為會對廣播組織的兩種權利進行侵害，這兩種權利所對應的主體與客體同一，而且兩個權利具有承接的關系，所以廣播組織不能同時對同一體育賽事直播節(jié)目享有著作權和鄰接權，即將體育賽事直播節(jié)目納入到廣播組織權的保護范圍實屬不宜。

三、體育賽事直播節(jié)目的著作權保護的路徑選擇

通過上述對體育賽事直播節(jié)目的性質和權利主體的認定，我們應注重加強對體育賽事直播節(jié)目著作權的權利選擇，對不同著作權是否適用體育賽事直播節(jié)目進行邏輯分析，在實質上合理地保護相關利益群體的權利配置，從而對體育賽事直播節(jié)目進行有效的保護。

(一)“類電影作品”與錄像制品概念的重構

上文所述的體育賽事直播節(jié)目在現(xiàn)有《著作權法》下，因達不到“類電影作品”的獨創(chuàng)性高度只能作為錄像制品受鄰接權保護的問題，反映出面對目前文化娛樂、體育傳媒產業(yè)和傳播技術的高度發(fā)展，我國著作權法體系下對著作權與鄰接權區(qū)分的意義大為消減。

目前，區(qū)分著作權保護的作品與鄰接權保護的制品最大的依據是獨創(chuàng)性。然而衡量獨創(chuàng)性的高低并沒有一個科學客觀的標準，在司法實踐中依靠法官的裁量，其意義更多是作為“利益平衡的杠桿”。鄰接權保護的是對作品利用、傳播過程中的投入。一般認為，作品利用傳播者在利用、傳播作品的過程中雖然也付出了智力勞動，但他們的智力勞動的創(chuàng)造性要小于創(chuàng)作者在創(chuàng)作時的付出。和創(chuàng)作者享有的著作權權利相比，利用、傳播者獲得的權利應當較低。但究其實質，著作權和鄰接權的存在目的，就是要以創(chuàng)作激勵為目的，克服作品與傳播作品產物的公共物品屬性，通過賦予作者控制作品的復制權、發(fā)行權、廣播權、信息網絡傳播權等控制作品傳播的權利，使創(chuàng)作者和傳播者得以獲得一定范圍內的壟斷性權利，具有排他的屬性，并以此獲取利益，從而達到激勵優(yōu)秀作品產出的目的。

創(chuàng)作者或傳播者在較低的權利保護程度下，對作品或傳播作品的產物的掌控能力會大大降低。如果機械地以創(chuàng)造性高低作為消費者選擇產品偏好的標準，消費者會傾向于選擇創(chuàng)造性更高的產品。單就維護公共利益來說，則不應限制傳播者控制傳播作品的產物，而應當限制創(chuàng)作者的傳播控制才對。這一點與市場規(guī)律也并不完全吻合。創(chuàng)造性的高低不等同于市場價值，消費者并非機械地偏好消費更有創(chuàng)造性的作品。固然獨創(chuàng)性較高的作品本身具有較高的文化、藝術價值，在經過成熟的商業(yè)運作、包裝、推廣后能夠進一步吸引消費者，并帶動社會產生更多的經濟活動，創(chuàng)造財富價值，起到“做大蛋糕”的效果，使創(chuàng)作者和利用、傳播者共同分享更大的利益。并且，利用、傳播者在傳播作品的過程中需要投入大量資金、面臨市場風險，需要盈利周轉資金，支持自身生存，同樣需要保障其利益。再者，在司法審判中，獨創(chuàng)性作為保護要件會導致裁決困難，不確定性與訴訟成本增加，對創(chuàng)作激勵產生負面影響。因此，作品創(chuàng)造者和作品利用、傳播者的勞動成果不應區(qū)別對待，以獨創(chuàng)性為要件刻意區(qū)分著作權保護的作品與鄰接權保護的制品已意義不大。

目前我國《著作權法送審稿》已經將原有第三條中規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”歸為“視聽作品”，并規(guī)定視聽作品是指“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。修改后的視聽作品分類不僅涵蓋了原本的“類電影作品”和錄音制品，對不同載體和表現(xiàn)形式的新型作品形式也預留了較大的包容性和延展性。這項修改有助于解決體育賽事直播節(jié)目保護客體爭議的問題。

(二)著作人身權中發(fā)表權的適用問題

發(fā)表權是決定作品是否公之于眾的權利，即作者決定作品是否公之于眾、何時何地以何種方式公之于眾的權利，其核心是作者關于作品是否公之于眾的“決定”［4］。由于發(fā)表權是一次性權利，一旦公之于眾便處于公眾可以知悉的狀態(tài)，既無法收回也不存在再次公開，那么，未經授權進行同步直播的其他侵權人是否侵犯其發(fā)表權?體育賽事直播節(jié)目的盜播者往往與進行的直播節(jié)目同時或者稍微延遲播放，所以從時間的先后順序上講，作品已經發(fā)表，盜播節(jié)目不對作品的發(fā)表權進行侵犯。但盜播行為實質上剝奪了一部分公眾從合法渠道知悉作品的權利，而且發(fā)表權與財產權利關系密切，作者為了將作品公之于眾，必須選擇以某種方式使用作品，體育賽事直播節(jié)目的價值主要體現(xiàn)在給觀眾第一時間的比賽現(xiàn)況，所以對體育賽事直播節(jié)目的著作人身權的保護重點在于發(fā)表權的保護，其他人對作者發(fā)表權的濫用會導致體育賽事直播節(jié)目的作品的價值蕩然無存［5］。因此，盡管盜播時作品已處于發(fā)表狀態(tài)，但由于即時性，仍應認定其對作者發(fā)表權進行了侵犯。

首先，作者是作品的作者。如果作為直播平臺人員的觀眾在體育比賽現(xiàn)場進行自行攝影并配以解說等進行直播活動而沒有直接使用體育賽事直播節(jié)目，那么這種行為應該排除在體育賽事直播節(jié)目著作權保護之外。當然若存在商業(yè)的惡意競爭，可以適用《反不正當競爭法》進行規(guī)制。

其次，由于直播的即時性，發(fā)表的時間地點相對確定，那么發(fā)表的方式需要進行規(guī)范。體育賽事直播節(jié)目的著作權人憑借其享有的發(fā)表權，不僅可以要求其他人不得以與著作權人同樣的方式進行發(fā)表，對于采用其他方式進行的發(fā)表也需要著作權人許可，比如電視、廣播、網絡等方式。

最后，作者決定發(fā)表的作品的程度。作品發(fā)表的程度指的是作者決定作品的整體或者某一部分的發(fā)表。關于體育賽事直播節(jié)目，其組成主要包括畫面、聲音以及他們之間的組合等。盜播者可能會對體育賽事直播節(jié)目的部分進行摘取，比如摘取節(jié)目的畫面、節(jié)目的音頻等等，只要被摘取的部分能夠體現(xiàn)該體育賽事節(jié)目的特征，例如畫面的切換的獨特性、解說的方式的獨特性、節(jié)目中的特殊標識等，那么這也對著作權人的發(fā)表權進行侵犯。

(三)廣播權與信息網絡傳播權的適用問題

1．廣播權與信息網絡傳播權的問題分析

我國《著作權法》規(guī)定，廣播權適用的是“以無線方式公開廣播或者傳播作品”，“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”，以及“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”三種傳播行為。我國關于廣播權的規(guī)定的來源，出自《伯爾尼公約》第11條第(1)款的規(guī)定，即“廣播及相關權利”。由于制定時的技術限制，廣播權適用的“有線傳播”僅被局限為以有線方式轉播無線廣播的行為。直接以有線方式傳播作品的行為并未被涵蓋在內。因此，雖然未經授權的網絡實時轉播及網絡定時播放與無線廣播行為具有相同性質和效果，僅是借助了不同的技術手段，但由于廣播權的局限性，這兩種行為不會構成對廣播權的侵犯［6］。因此，運用網絡的形式進行體育賽事直播節(jié)目的傳播與轉播的認定問題亟待解決。

《著作權法》規(guī)定的信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。信息網絡傳播權規(guī)制的是伴隨現(xiàn)代信息、網絡技術發(fā)展產生的交互式的傳播方式，這不同于傳統(tǒng)的媒體，如廣播電臺、電視臺，通過無線或有線的方式向公眾進行的單向式傳播。傳統(tǒng)的廣播電臺、電視臺進行的單向式傳播，對作品的傳播由傳播方單方面發(fā)起，通過“點對多”的方式向不特定數(shù)量、處在信號覆蓋范圍內的任意受眾傳播以無線形式播放的節(jié)目;有線形式播出的節(jié)目則面向所有訂購節(jié)目的用戶。交互式傳播區(qū)別于傳統(tǒng)的單向式傳播最大的特征在于，受眾可自行選擇傳播的時間、地點以及獲取的信息的內容，由受眾的行為點對點地觸發(fā)信息內容的傳播。信息網絡傳播權不能顧名思義地理解為“通過信息網絡傳播作品的權利”，而只能是“通過信息網絡對作品進行交互式傳播的權利”。

典型的交互式傳播就是作品提供者將作品上傳到公開的服務器后，用戶可隨時隨地使用聯(lián)網的電腦、手機在線觀看或下載該作品，這一過程中用戶自行觸發(fā)了作品的實際傳播，且僅針對該特定用戶。即使同一時間內有若干不同用戶訪問服務器，他們與服務器間進行的傳播也是各自獨立的。對于目前常見的用戶可在任何時間地點觀看節(jié)目的網絡點播則正屬于信息網絡傳播權規(guī)制的對象。

但對網絡實時轉播和網絡定時播放的盜播行為，雖然這兩者是在網絡環(huán)境下進行的，但前者要根據體育賽事的進行同步實時轉播，后者依照預先設定的節(jié)目表定時播放，用戶無法自行選擇收看的內容，必須按照體育賽事的時間安排或節(jié)目表觀看，這明顯不符合交互式傳播的特點，兩者作為網絡環(huán)境下的單向式傳播形式，不構成對信息網絡傳播權的侵犯。

總之，現(xiàn)行《著作權法》對于體育賽事直播節(jié)目播放者所享有的權利的認定方面，存在紕漏，“廣播權”和“信息網絡傳播權”并不能適用于體育賽事直播節(jié)目。與此同時，作為鄰接權的“廣播組織權”的主體范圍過于狹窄，并沒有包括網絡服務商，對于體育賽事直播節(jié)目著作權的保障力度不足。

2．廣播權與信息網絡傳播權規(guī)制范圍的重構

體育賽事直播節(jié)目在網絡傳播中涉及的主要問題是廣播權與信息網絡傳播權之間的銜接缺陷。其原因在于，我國在2000年參照《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約(WCT)》第8條規(guī)定的“向公眾傳播權”修訂《著作權法》時對日后技術發(fā)展的速度和方向預估不足，結合舊有的著作權法體系對“向公眾傳播權”進行了拆分。

廣播權無法控制有線方式對作品進行的直接傳播問題，一方面是由于《伯爾尼公約》的制訂時間較早，當時有線電視系統(tǒng)主要用于在無線信號接收質量不高的地區(qū)用電纜轉播廣播節(jié)目，而非直接播放節(jié)目;但另一方面，在國際條約中，已經由WCT中制定的“向公眾傳播權”解決了這一問題，當時我國的城市也已大量普及有線電視，修訂后的《著作權法》卻仍然照搬了《伯爾尼公約》中的原規(guī)定。這就造成廣播權的適用范圍既沒有跟上傳播技術的發(fā)展，也未進一步跟進國際條約制定向公眾傳播權。

“向公眾傳播權”規(guī)定，“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，其意圖是促使各國著作權法將“交互式”傳播行為納入著作權人專有權利的控制范圍，我國立法在移植WCT第8條“向公眾傳播權”時，僅根據其中的交互式網絡傳播行為部分在《著作權法》中增加了信息網絡傳播權［7］，即“通過信息網絡對作品進行交互式傳播的權利”。廣播權與信息網絡傳播權的銜接缺陷除導致了我國《著作權法》不能達到WCT第8條要求的保護水平，在司法裁判中也會導致部分法院對這兩種權利作出曲解。

解決廣播權與信息網絡傳播權銜接缺陷的方法有兩種，最理想的方式是參照WCT第8條將廣播權與信息網絡傳播權重構為向公眾傳播權。各國著作權立法無論是明確規(guī)定各項“向公眾傳播權”的子權利的，還是對傳播方式概括性列舉或不加以具體限定的，均可達到控制單向式的直接有線廣播與網絡直播的效果［8］。目前，相關職能部門傾向于在現(xiàn)有鄰接權體系上進行微調。我國《著作權法》的修訂草案中，不再使用廣播權，而是以“播放權”取代，規(guī)定“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”。修改后的播放權在原有廣播權的基礎上擴大了范圍，將通過網絡傳播的單向式傳播也包括在內，形成了播放權調整單向式傳播、信息網絡傳播權調整交互式傳播的結構。其結果是將網絡傳播中的單向式傳播和交互式傳播割裂開來，對于當前存在的體育賽事直播節(jié)目糾紛與遇到的問題提供了可行的解決方案。

(四)我國對體育賽事直播節(jié)目著作權的權利完善

1．《反不正當競爭法》的適用問題

我們不應當將《反不正當競爭法》擴大適用在體育賽事直播節(jié)目中。一方面，體育賽事直播節(jié)目是純粹的私主體之間通過民法和合同法等私法途徑來維護自己的權利，因此對私主體的權利的保護最有效的途徑就是對具體權利的保護——《著作權法》，通過明晰著作權的權利項目、權利內容、權利歸屬來實現(xiàn)對體育賽事直播節(jié)目的著作權的保護;另一方面，反不正當競爭法作為市場規(guī)制法的組成部分，其是以保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭為主要目的，所以其側重點在于不正當競爭行為，而對私權的保護并不充分。而且，體育賽事直播節(jié)目并未具體規(guī)定在《反不正當競爭法》的具體適用情形之中，對其的適用還得根據《反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定，這就導致適用的雙重模糊性，因此盡量避免在體育賽事直播節(jié)目方面對《反不正當競爭法》進行過度地適用。體育賽事直播節(jié)目著作權主體應當秉持民法和合同法精神，從尊重知識產權以及其他相關權利的角度，就體育賽事直播節(jié)目的制作、傳播及其著作權歸屬作出明確約定或者由法律制定相關規(guī)定使之成為適格的著作權人。只有成為適格的著作權人，方能就自己所享有的具體的著作權權項主張保護。

2．體育賽事轉播權與體育賽事直播節(jié)目著作權之重構

首先我們先對體育賽事轉播權進行界定:有學者認為，體育賽事轉播權屬于知識產權中表演者權。所謂表演者權指的就是表演者對其文學、音樂、戲劇、舞蹈、曲藝等作品的藝術表演依法享有的專有權利。體育界以及電視傳媒界很多人認為體育賽事轉播權應該屬于著作權中表演者權(鄰接權的一種)。其依據就是體育競賽表演是運動員、教練員、體育科研人員、體育經營人員等體育工作者的成果的主要表現(xiàn)形式，屬于著作權法意義上的表演者權，只不過這種表演者權的行使由體育賽事的組委會統(tǒng)一行使，而賽事直播、新聞報道以及錄像都是表演者權的財產權利的具體表現(xiàn)形式［9］。

還有的學者認為，體育賽事轉播權是來自章程約定的權利。按照國際通行規(guī)則，一般認為，體育賽事轉播權的權利主體為主辦此項賽事的體育組織。危地馬拉《體育、運動、娛樂法》第155條規(guī)定，國內比賽的電視轉播權由單項協(xié)會授予。國際比賽的電視轉播權和廣播權屬于體育聯(lián)合會或奧委會;以色列1988年實施的《體育法案》第十部分要求各體育協(xié)會制定章程對賽事轉播、運動員轉會等作出規(guī)定，該章程對與協(xié)會有關的運動員、俱樂部、體育官員等都要適用。如足球協(xié)會就規(guī)定，足球協(xié)會享有開發(fā)賽事轉播權的排他權利［10］。

還有學者認為，體育賽事轉播權最初是一種無形財產權，屬于體育賽事的主辦方所有，但是，在它沒有銷售和轉讓之前，它沒有任何價值。通過轉讓合同，轉播機構成為新的體育賽事轉播權的持權人，并且由于它制作了節(jié)目信號和從事轉播行為，該轉播權被附加了鄰接權的價值。在此時，體育賽事轉播權被附加了知識產權屬性［11］。

關于體育賽事轉播權的法律性質，諸如商品化權說、賽場準入權、企業(yè)權利等財產權以及合同權說等等爭議有目共睹。但總的來說，無論體育賽事轉播權的法律性質是財產權也好、合同權也罷，或者被附加了鄰接權的價值，其與體育賽事直播節(jié)目具有顯著的差異性。一方面，兩者存在承接關系。體育賽事直播節(jié)目的制作和發(fā)行均需要節(jié)目組獲得相關體育賽事的轉播權，由節(jié)目組的工作人員對有權獲取的體育賽事的視聽資料進行加工處理，加入自己的獨創(chuàng)性，從而才能產生對體育賽事直播節(jié)目著作權的探討;另一方面，體育賽事轉播權可以由多方享有，而體育賽事直播節(jié)目著作權僅有一方主體。體育賽事主辦者享有體育賽事轉播的初始權利，其可以將其進行轉讓給一方或多方進行轉播，被授權轉播的主體根據自己的節(jié)目特點進行加工處理從而形成具有自己特色的體育賽事直播節(jié)目著作權。

因此，我們要探討體育賽事直播節(jié)目著作權的保護問題，需要將其與對體育賽事轉播權的保護進行“無縫”銜接，從而達到對體育賽事的攝像、加工制作、播放等流程的全方位保護。

首先，我們不能對體育賽事在著作權方面進行過度的保護。這將會嚴重阻礙體育賽事的發(fā)展，著作權法賦予作者對其作品傳播、使用的排他性控制權，譬如，一旦某場體育賽事成為作品，他人未經許可不得對其進行“現(xiàn)場表演”。然而，體育賽事中同類比賽使用的場地、規(guī)則幾乎是相同的，賽事的戰(zhàn)術、策略也難免重合，如果限制運動員在其他賽事中對相關動作的再現(xiàn)，可能會使同類賽事無法進行。

其次，在著作權的具體權利項下如何對體育賽事直播節(jié)目著作權進行保護。《著作權法送審稿》第十三條新設“播放權”條款規(guī)定了著作權人通過包括網絡直播在內的無線或有線、技術設備方式將作品進行播放的權利。那么，這里的“作品”的完整性該如何認定?如果盜播者僅僅盜播其畫面或者聲音，甚至其中一個精彩片段等等，是否可以認定侵犯了體育賽事直播節(jié)目著作權呢?

我們可以借鑒美國Aereo案的相關觀點予以適用。Aereo公司通過新媒體方式跨平臺未經授權轉播體育賽事直播節(jié)目，其中就包括現(xiàn)場直播和定時錄播的方式，這種行為威脅到了廣播電視媒體的收益和利潤。由此，美國廣播公司、哥倫比亞廣播公司、NBC全球等幾大廣播電視公司，依據美國著作權法案第106條第(4)項規(guī)定的公開表演權，將Aereo公司訴諸法院。

法院認為，Aereo公司的行為構成“表演”——“類似有線電視”標準。美國1976著作權法案第101條對“公開表演”的定義并沒有明確指出何謂“表演”，更沒有對僅僅向他人(本指Aereo系統(tǒng)的訂閱者)提供實施“表演”行為的設備是否構成表演做出說明，聯(lián)邦最高法院依據該條的立法歷史和立法目的，確立了認定表演的“類似有線電視(looks like cable TV)”標準。首先，法院認為，Aereo公司的功能與有線電視提供商完全一樣，都是使用一種能夠讓其用戶觀看享有著作權的電視節(jié)目的技術，傳播幾乎與廣播電視媒體向公眾發(fā)出的廣播電視信號同步的電視節(jié)目;其次，法院也認為，即使接受Aereo公司的反駁，即它的服務并沒有傳輸廣播電視公司傳輸?shù)南碛兄鳈嗟淖髌?即傳輸最初的作品)，而是傳輸了由它的技術創(chuàng)造的新的表演，在著作權法的定義中，這種傳輸也依然構成對享有著作權作品的表演，即構成傳播視聽作品即時可見的圖像和即時可聽的聲音;最后，法院認為，當Aereo公司的訂閱者選擇觀看某個電視節(jié)目時，其通過互聯(lián)網將該節(jié)目推送給訂閱者，Aereo公司即借助于設備或程序向用戶“傳播”了作品的圖像和聲音，這些圖像和聲音與訂閱者電腦(或其他的聯(lián)網設備)上的圖像和聲音幾乎是同步的，因此，在其用戶觀看該節(jié)目之時，Aereo公司即表演了該節(jié)目。最終，聯(lián)邦最高法院認為，Aereo公司的系統(tǒng)未經許可截取廣播電視節(jié)目的信號，使用戶可以觀看到與電視節(jié)目幾乎同步的體育賽事直播，與有線電視系統(tǒng)構成類似，Aereo公司并不僅僅是一個設備提供商，而是直接實施了“表演”行為［12］。

借鑒美國關于體育賽事直播節(jié)目著作權的認定標準，我們可以發(fā)現(xiàn)，體育賽事轉播權和體育賽事直播節(jié)目著作權的主要區(qū)別在于，盜播的客體是節(jié)目本身還是節(jié)目的一個不具有獨創(chuàng)性的片段。這里應當通過立法完善實質審查原則，加強法官在案件中對裁判理由的論證，從而根據個案判斷盜播的內容的獨創(chuàng)性的程度是否足以達到作品的要求。我們可以設定指標體系，將獨創(chuàng)性分為重點、次重點、非重點等類型，比如解說的內容屬于重點、精彩集錦的剪輯屬于次重點、鏡頭的切換屬于非重點等，從而綜合判斷個案中的片段的獨創(chuàng)性是否達到一定的標準。對于達到獨創(chuàng)性的標準的盜播內容，可以將其認定為體育賽事直播節(jié)目，用著作權的權利體系進行保護;對于未達到標準的盜播內容，可以退而求其次地適用體育賽事轉播權的權利保護。

［1］叢立先．體育賽事直播節(jié)目的版權問題析論［J］．中國版權，2015，(04):9－12．

［2］盧海君．論體育賽事節(jié)目的著作權法地位［J］．社會科學，2015，(02):9．

［3］張今．著作權法［M］．北京:北京大學出版社，2015．136．

［4］李雨峰．中國著作權法:原理與材料［M］，武漢:華中科技大學出版社，2014．74．

［5］張今．著作權法［M］．北京:北京大學出版社，2015．76．

［6］王遷．我國《著作權法》中“廣播權”與“信息網絡傳播權”的重構［J］．重慶工學院學報(社會科學版)，2008，(09):23－28．

［7］焦和平．三網融合下廣播權與信息網絡傳播權的重構——兼析《著作權法(修改草案)》前兩稿的相關規(guī)定［J］．法律科學(西北政法大學學報)，2013，(01):150－159．

［8］桂爽．互聯(lián)網環(huán)境下體育賽事節(jié)目的著作權保護——兼評鳳凰網直播中超賽事案［J］．電子知識產權，2015(09):5－13．

［9］李圣旺．大型體育賽事轉播權的法律性質分析［J］．特區(qū)經濟，2006，(04):302．

［10］Joseph Eshed，The Battle over Broadcasting Rights in Israeli Football，International Sports Law Journal，Vol1－2，2004．

［11］馮春．體育賽事轉播權二分法之反思［J］．法學論壇，2016(04):132．

［12］劉友華，徐敏．從Aereo案看體育賽事直播節(jié)目新媒體傳播的版權保護［J］．中國體育科技，2015，(04):107．

責任編輯:許輝猛

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Gao Tianyi
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2016－11－17

高天翼，男，中國計量大學法學院碩士研究生，研究方向為知識產權法。