樊華中

(上海市奉賢區(qū)人民檢察院訴訟監(jiān)督局，上海201499)

羈押必要性審查法律適用之實證分析
——以S直轄市F區(qū)檢察院三年實踐為樣本

樊華中

(上海市奉賢區(qū)人民檢察院訴訟監(jiān)督局，上海201499)

自2012年《刑事訴訟法》為檢察機關增設捕后羈押必要性審查職能以來，其理論價值不言自明，實踐表現(xiàn)則有待考察。因羈押必要性審查工作突出而被評為全國檢察機關“示范檢察室”的檢察院，其審查工作經(jīng)歷了萌芽期、發(fā)展期，現(xiàn)已進入穩(wěn)定期。被建議變更強制措施的犯罪嫌疑人戶籍、罪名分布、相關部門的態(tài)度等方面具有鮮明特點，但在法律適用層面卻表現(xiàn)得日趨保守:能被判處緩刑成為變更強制措施的前提條件、存在前科劣跡基本排斥了變更強制措施可能、共同犯罪中集體共命運現(xiàn)象明顯，案件被局限于事實清楚、不存爭議的現(xiàn)象明顯，附條件申請變更基本被駁回，量化評估適用具有明顯局限。羈押必要性審查要發(fā)揮其獨立價值，需要進一步更新司法觀念，破除現(xiàn)有習慣思維，另立新理念。

羈押必要性;法律適用;逮捕;實證

自2012年《刑事訴訟法》第九十三條規(guī)定人民檢察院應當對逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性審查制度后，全國各地檢察機關積極探討與實踐。經(jīng)過數(shù)年的理論研討，現(xiàn)基本明確羈押必要性審查制度在價值定位、法律后果等方面與逮捕必要性審查差別迥異。實踐層面，該制度刑訴法規(guī)定后，羈押必要性審查在檢察機關內(nèi)部的職權(quán)部門歸屬、審查方式、審查內(nèi)容、審查標準等方面仍時有爭議①羈押必要性審查在檢察機關內(nèi)部的職能部門確定上也是一波三折。相比于逮捕制度旨在確定是否關押犯罪嫌疑人，羈押必要性審查制度旨在決定是否釋放犯罪嫌疑人，“一關一放”對于犯罪嫌疑人的命運是極大更改。故而逮捕權(quán)與釋放權(quán)兩個完全相反的權(quán)力在外部價值上相去甚遠:從權(quán)力關心角度而言，更多的公權(quán)部門希望逮捕，唯有犯罪嫌疑人親屬及其他同位關系人希望釋放;從權(quán)力慣性而言，逮捕是常態(tài)，釋放是非常態(tài);從倫理意義而言，逮捕系制度允許的報復性做惡事，而釋放系協(xié)調(diào)各方在做善事。綜合而言，非常態(tài)的非權(quán)力方所珍視的善事，更折顯了制度價值珍貴。而珍貴的東西永遠是稀缺品，誰能夠提供這種稀缺品，無疑會成為社會公認的權(quán)威。爭權(quán)與放權(quán)成為權(quán)威部門或權(quán)威機構(gòu)在權(quán)力場域中微妙而敏感的事情，涉及較復雜的博弈過程與結(jié)果。在可搜尋的文章中，一些文章展現(xiàn)了這一權(quán)力博弈，可參閱:林喜芬．分段審查抑或歸口審查:羈押必要性審查的改革邏輯［J］，法學研究．2015，(5):157－176。而且，與逮捕制度研究浩如瀚海狀況不同的是，至今除了內(nèi)部文件中涉及一些審查方式、審查內(nèi)容、審查標準的部門規(guī)定，尚無有說服力的文章。。隨著2016年最高人民檢察院出臺《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》，這些爭論暫告段落。中國法治環(huán)境中東西差異、法治文化層次差異，特選取每年案件量約占S直轄市三分之一以上多的F區(qū)基層檢察院(以下簡稱F院，F(xiàn)院駐看守所檢察室正是因為羈押必要性審查工作比較突出，于2015年被最高人民檢察院評為十一所“示范檢察室”之一;且F院先后接待了全國多個省、市、縣級檢察院學習考察交流)三年多的羈押必要性審查實踐進行細化考察，希望為基層檢察院在訴訟保障和人權(quán)保障“雙保障”價值理念下開展羈押必要性審查實踐提供更好的經(jīng)驗。本文不談羈押必要性審查權(quán)力的性質(zhì)、行使方式、應然歸屬與實然歸屬等理論問題①因為:第一，這類問題屬于應然性的前提性研究，在現(xiàn)存制度已經(jīng)確定的情況下，此類研究已無必要;第二，關于此類性質(zhì)的文章，最高人民檢察院下屬機構(gòu)主辦的《中國刑事法雜志》《國家檢察官學院學報》《人民檢察》雜志于2012、2013年度就刊載了數(shù)十篇文章，有意了解的可以查詢參閱，此處不再列明。，只從實踐理性角度分析羈押必要性審查開展三年多的運行情況、法律適用問題及如何進一步開拓思維。

一、羈押必要性審查三年實踐情況分析

F院自2013年4月率先將羈押必要性案件歸口于監(jiān)所檢察科(現(xiàn)更名為刑事執(zhí)行檢察部門)進行司法審查。三年多來，羈押必要性審查工作開展基本可以分為萌芽期、發(fā)展期、穩(wěn)定期。

(一)案件受理情況

萌芽期。因羈押必要性審查權(quán)是2012年《刑事訴訟法》新增加職能，至2013年新年伊始實施時，公安機關與檢察機關之間、檢察院內(nèi)部相關部門在權(quán)力如何行使、審查標準方面都存在一定爭議，最典型的爭議便是依申請案件與相關部門(如公訴、反貪)依職權(quán)變更強制措施的“準羈押必要性審查”是否由監(jiān)所科統(tǒng)一實施，也可稱為“監(jiān)所主導模式”與“偵監(jiān)公訴辦案部門主導模式”之爭［1］。另外，歸口辦理后，公安、檢察院內(nèi)部相關部門如何通過相應工作機制將案件轉(zhuǎn)交監(jiān)所科辦理;如何讓社會各界知曉檢察機關有羈押必要性審查權(quán)力，如何申請羈押必要性審查，遞交哪些材料等均屬空白，需要實踐創(chuàng)設。萬事開頭難，監(jiān)所科在2013年4－6月間，為打開局面，提高社會對此權(quán)力的知曉度，把依職權(quán)自行啟動羈押必要性審查作為案件主要案源。此后，因相關利益人、檢務公開等社會宣傳效果較好，依申請案件逐漸成為主要案源。

發(fā)展期。自2013年7月始，F(xiàn)院羈押必要性審查進入快速發(fā)展期。因社會宣傳效果較好，依職權(quán)啟動案件成為少數(shù)，依申請案件成為絕大多數(shù)。7月至11月，月均案件量在30件以上(值得注意的是，在當時甚至是目前全國絕大多數(shù)基層院一年開展的案件量都可能沒有30件以上)②在筆者參加的一些羈押必要性法律適用推進會、研討會上，多次確認了這些情形。相關公開發(fā)表的文章中也有記錄，可參閱:胡春光:《關于羈押必要性審查制度的實證研究——以青海省A市為例》，青海檢察，2016年第2期33－36頁。。

穩(wěn)定期。自2014年1月始至今，羈押必要性審查每月受理數(shù)及環(huán)比增長率均較為穩(wěn)定，可觀察的明顯特征是全年依職權(quán)啟動案件大幅度減少。

數(shù)據(jù)透視可以看出依申請與依職權(quán)在這些年間的強烈變化。在2013年羈押必要性審查工作開元年(萌牙期+發(fā)展期)，共依職權(quán)啟動35件。在這35件案件中，表現(xiàn)出很多開創(chuàng)性的設想、開創(chuàng)性工作面臨的困難。依職權(quán)啟動的案件中，建議變更強制措施案件10件，其中公安機關9件(盜竊2件、賭博1件、詐騙1件、尋釁滋事4件、重大責任事故1件)，法院1件(盜竊案1件)。在建議變更強制措施的10件中有3件不予采納，采納率只有70%(與后兩年相差太大)。建議有繼續(xù)羈押必要的24件(當時工作初開展，對稱謂難有定論，暫稱為“有繼續(xù)羈押必要”，現(xiàn)統(tǒng)一稱為“駁回繼續(xù)羈押必要性審查申請”)。建議偵監(jiān)部門提請上級院延長逮捕后偵查審查的羈押期限(當時將偵監(jiān)部門的上報上一級偵監(jiān)延長羈押期限也理解為“有繼續(xù)羈押必要”，現(xiàn)已經(jīng)將羈押必要性審查結(jié)論定為兩種“駁回”與“建議變更強制措施”，不再做其他結(jié)論)。

(二)被變更強制措施人員的戶籍情況

羈押必要性審查之所以受人關注，就在于其結(jié)論中含有特殊的對犯罪嫌疑人利好的結(jié)果——變更強制措施(通俗語言就是“取保候?qū)彙被颉搬尫拧?。而司法工作中的常見思維是本地人員更適宜取保候?qū)?，外地人員不太具備變更強制措施條件。其理由主要是外來人口流動性較強，不利于被釋放后的監(jiān)管，會影響訴訟順利進行。S市作為全國一線特大城市，外來人口流動性大，對于那些被變更強制措施的本地籍、外地籍的嫌疑人、被告人，后續(xù)是否影響了訴訟順利進程且是否有較大差別，將在很大程度上能驗證上述經(jīng)驗思維是否準確。據(jù)此，我們作如下統(tǒng)計:

通過對被變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人戶籍情況分析可以發(fā)現(xiàn)，被變更強制措施的人員中S直轄市外籍占據(jù)了絕大部分。再進一步觀察可以發(fā)現(xiàn)，這些S直轄市外籍中，安徽、福建、江西、江蘇、河南、四川等籍屬于大類。因此，可以初步認為，外地人員不太具備變更強制措施條件因而不宜釋放的說法并不可靠。如果值得質(zhì)疑，也只能質(zhì)疑S市犯罪總?cè)丝谥?，S市籍犯罪嫌疑人在犯罪嫌疑人總量中本就不高，外籍占據(jù)了絕大部分理所當然。縱然如此，仍不可否認對如此多的外籍人員變更強制措施仍然是對“外來人口流動性較強，不利于釋放后的監(jiān)管”的反證，即戶籍地歸屬并不能影響刑事訴訟進程中符合條件的犯罪嫌疑人平等地享有羈押必要性審查“利好”結(jié)果①據(jù)羈押必要性審查事后跟蹤，滬外籍人員被釋放后并無未及時到案、再違法犯罪等現(xiàn)象。其實，從變更強制措施后無及時到案，再違法犯罪的“零”數(shù)據(jù)來看，之所以為“零”，是因為在作出建議變更強制措施時已經(jīng)充分考慮了其逃匿、毀滅罪證、串供等風險。這一點是與戶籍所在地無關的。。

(三)罪名分布情況

2013年為F院羈押必要性工作開局之年，因其所在地區(qū)刑事法治思維轉(zhuǎn)變較快，全年共辦理羈押必要性案件191人次，對77人做出了釋放或變更強制措施建議，其中，尋釁滋事28人，故意傷害15人，此兩類占據(jù)了建議總額的55.84%。剩下的44.16%共計36人所涉的罪名分布如下:

值得注意的是，嚴重侵犯公民人身權(quán)利的故意殺人罪、危害公共安全的放火罪、重大責任事故罪均在其中。經(jīng)實證考察個案，發(fā)現(xiàn)故意殺人罪、放火罪人員被建議取保候?qū)?，主要因為案件發(fā)生于親屬間，未造成嚴重后果，雙方當事人相互諒解，矛盾再次發(fā)生的基礎消除，及時變更羈押狀態(tài)更有利于家庭關系修復。

基于2013年地區(qū)性刑事司法觀有所改善，2014年度建議辦案機關(部門)作出釋放或取保候?qū)徑ㄗh240人次，占審查總?cè)藬?shù)的54.30%，其中，尋釁滋事70人，故意傷害22人，此兩類案件占據(jù)半數(shù)比重，共占據(jù)建議總數(shù)的38.33%。在剩下的61.69%中，涉及的罪名分布于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂罪、瀆職罪等各個章節(jié)，按數(shù)量排名如下圖:

值得注意的是，通常認為的較為嚴重的不宜釋放的侵犯人身權(quán)利強奸罪也在其中，而且根據(jù)歷年刑事政策作為嚴打?qū)ο蟮拈_設賭場罪、容留賣淫罪也在其中。

2015年對220件案件作出釋放或取保候?qū)徑ㄗh。其中，尋釁滋事78件，故意傷害31件，此兩類案件還是全年重頭戲，共占據(jù)建議總數(shù)的49.55%。在剩下的50.45%中，涉及的罪名分布于侵犯財產(chǎn)罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、貪污賄賂罪、瀆職罪等各個章節(jié)，按數(shù)量排名如下圖:

相比于2014年建議情況，涉盜竊罪有了較高增長。而觀念中通常認為較為嚴重的侵犯公民人身權(quán)利的強制猥褻婦女，作為嚴打?qū)ο蟮拈_設賭場罪、容留賣淫罪仍在其中。

總體而言，通過羈押必要性審查三年實踐可以發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)院司法實踐中常見罪名的犯罪人員均有被建議變更強制措施的可能，罪名特點顯示侵財類案件、破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪中一些固定罪名在釋放或變更強制措施上有跡可循，下文詳述。

(四)變更強制措施建議采納情況

在2013年度建議公安局、檢察院審查起訴部門變更強制措施77人，占審查總數(shù)的40.31%，其中，建議公安變更45人，建議公訴部門變更31人，建議法院1人;其中公安采納44人，公訴部門采納29人、法院采納0人。采納數(shù)占建議變更數(shù)的94.8%。

在2014年度建議辦案機關(部門)變更強制措施240人，占審查數(shù)的54.30%，其中建議公安變更163人，建議公訴部門變更76人，建議F院反瀆部門1人;其中公安采納147人，公訴、反瀆部門全部采納。采納數(shù)占建議變更數(shù)的92.92%。

在2015年度建議辦案機關(部門)變更強制措施220人，占審查數(shù)的53.66%，其中建議公安變更143人，建議公訴部門變更76人，建議F院反貪部門1人;其中公安采納128人，公訴、反瀆部門全部采納。采納數(shù)占建議變更數(shù)的93.18%。

綜合三年情況觀察，公安機關對作出的變更強制措施建議有較高認同性，這也為雙方之間形成新的逮捕條件，或者說細化逮捕必要標準提供了基礎，同時折射出公安辦案方式與辦案理念正在悄悄發(fā)生改變;F院內(nèi)部相關部門對變更強制措施建議完全認同，除了法律標準認同之外，工作內(nèi)部性協(xié)調(diào)可能也是一個原因;因?qū)Ψㄔ褐瓢l(fā)變更強制措施建議數(shù)量不多，對法院關于羈押審查的理念暫時無法定論。

(五)變更強制措施建議被采納及不采納原因分析

法律作為靜態(tài)文本，其實施實現(xiàn)要靠法律人的解釋，法律人的法律觀不同，法律解釋與法律結(jié)論自然也不同。對于制發(fā)釋放或變更強制措施建議的，采納有采納理由，不采納有不采納的理由。為詳細分析采納原因，現(xiàn)以辦案數(shù)、建議數(shù)均為最多的2014年為樣本，分析如下①這幾類情形，在2016年實施的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第十七條、第十八條中均有提及。雖然第十七條、第十八條將這些情形區(qū)分為“應當”與“可以”類型，但據(jù)三年多的實踐數(shù)據(jù)，可以為這些法定情形提供一些驗證或反證。:

1．因犯罪嫌疑人、被告人于逮捕后賠償或取得被害人諒解的，變更數(shù)量為153人，占總數(shù)的69.68%;此類情形多集中于侵犯人身權(quán)利、侵犯財產(chǎn)權(quán)利，以及危害公共安全犯罪、妨害社會管理秩序犯罪中的故意傷害、尋釁滋事、盜竊、詐騙、故意毀壞財物、妨害公務等罪名。

2．因退贓、補交稅款或上交罰款的有26人，占總數(shù)的11.76%;此類情形多集中于虛開增值稅發(fā)票、污染環(huán)境、非法經(jīng)營、職務侵占、生產(chǎn)銷售有毒有害食品、假冒注冊商標、生產(chǎn)銷售假冒注冊商標的商品等罪。

3．因批捕時不認罪，在羈押必要性審查階段經(jīng)辯護律師會見后認罪的有人12人，占總數(shù)的5.43%，如李＊＊非法拘禁案，律師會見后書寫親筆供詞，并賠償了被害人損失，被害人出具諒解書，對其建議變更強制措施并或采納。

4．因批捕標準措施過于寬泛后認為無羈押必要的有10人，占總數(shù)的4.52%，主要是偽造事業(yè)單位印章罪(數(shù)量為2－3份，盈利僅為幾十元)、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪(時間短，未造成后果)。

5．因身體狀況變化的6人，占總數(shù)的2.71%;此類被建議人員主要是指那些符合暫予監(jiān)外執(zhí)行標準的在押人員，如具有嚴重高血壓、高血糖、癌癥等病癥，從尊重人權(quán)角度，檢察機關建議變更強制措施更有利于犯罪嫌疑人康復。

6．因家庭變故、扶養(yǎng)需要等情況變更的有6人，占總數(shù)的2.71%。

7．考慮公司經(jīng)營需要或個人情況(在校生)的有4人，占總數(shù)的1.81%;此案件常見于拒不支付勞動報酬、非法拘禁等罪。

8．因繼續(xù)羈押可能超出刑期的有2人，占總數(shù)的0.90%;

9．因在申請起訴階段，檢委會討論后認為證據(jù)不足后變更1人，占總數(shù)的0.45%。

而綜合此三年案件審查中公安機關、公訴部門不采納建議的原因，主要有以下幾點:一是共同犯罪案件中，已經(jīng)變更了部分人員，其他人員因案件偵查、起訴之需要繼續(xù)關押。比如有些案件中，兄弟、父兄、夫妻均為同案犯，不宜全部變更。二是已經(jīng)起訴至檢察院，公安機關暫時失權(quán)無法變更。三是案件即將移送審查至法院審判，結(jié)合案情，直接進入輕案快辦或速裁程序由法院判決更有利于犯罪嫌疑人獲得有利結(jié)果。

二、羈押必要性審查法律適用問題梳理

早期上海市的相關規(guī)定、最高人民檢察院2016年實施的《規(guī)定(試行)》第十七條、第十八條相關內(nèi)容，表明羈押必要性的審查法律適用標準已有一定共識。在F院三年多的實踐中，也可以發(fā)現(xiàn)上述規(guī)定之外其他值得探討的實體法適用情形，這些情形未被法律規(guī)定，但實踐當中卻越來越有思維定型的傾向。但這些傾向本身是否合理?下述每一個標題既可做疑問句理解，也可以作為陳述句理解。

(一)能被判處緩刑是被變更強制措施的提前條件

當前羈押必要性審查工作在制發(fā)釋放或變更強制措施建議時，特別關注犯罪嫌疑人能否被判處輕緩刑罰。換言之，刑罰輕緩是被釋放或變更強制措施建議的必要條件，而其中，能否被判處緩刑成為羈押必要性審查工作的重要評估項。據(jù)三年數(shù)據(jù)統(tǒng)計，被變更強制措施的犯罪嫌疑人基本都被判處了緩刑，個別案作撤案、不訴處理。在一些地方規(guī)定或考核中，對于被建議變更強制措施但被法院判處實刑的作為考核扣分項目。因此，對于那些無判處緩刑可能性的，其被變更強制措施的可能性渺茫。

(二)前科劣跡排斥了變更強制措施可能

評估被逮捕犯罪嫌疑人逮捕后的社會危險性是羈押必要性審查的重要內(nèi)容。而變更強制措施或釋放后社會危險性的判斷標準，如前所述，與逮捕必要性的標準一樣，但側(cè)重點不一樣。據(jù)《刑事訴訟法》第七十九條關于社會危險性規(guī)定，可以大致分為兩類:一是可能實施新的違法行為或犯罪行為;二是妨害訴訟活動順利進行。而判斷是否實施新的違法行為或犯罪行為又可以有更細標準，在實踐中一般依據(jù)前科劣跡情況、案發(fā)和到案后的認罪情況、被羈押期間表現(xiàn)進行判斷。

后兩項在其社會危險性識別上并無太大爭議，但有前科劣跡的對其再違法、再犯罪的危險性有較大影響。據(jù)三年數(shù)據(jù)統(tǒng)計看，如果有前科劣跡的，鮮有被建議變更強制措施。簡言之，前科劣跡排除了變更強制措施的適用。

(三)共同犯罪人中的特殊情形如何確立羈押審查標準

共同犯罪案件犯罪嫌疑人申請變更強制措施在實踐中并不少見。共同犯罪嫌疑人申請變更強制措施具有一定的跟風效應，一人申請往往會帶動其他同案犯一起申請。共同犯罪人羈押必要性審查中遇到的難題有:(1)如果對部分犯罪嫌疑人變更強制措施，如何向其他未變更犯罪嫌疑人釋法說理，是否應對所有共同犯罪嫌疑人都變更強制措施?實踐中的做法是除情節(jié)有明顯差別的，基本會對所有犯罪嫌疑人均變更強制措施，而一旦對所有共同人均變更強制措施，公安機關、檢察院相關部門會有不同意見。(2)對于先行到案的共同犯罪嫌疑人、被告人事實已經(jīng)查清、證據(jù)已經(jīng)固定到位，但其他同案犯尚未到案的，其若申請變更強制措施，是否予以批準?公安機關、檢察院相關部門經(jīng)常認為案件事實未查清、證據(jù)尚未收集固定有繼續(xù)羈押必要，一般不予變更。

(四)羈押必要性審查中量化評估情況可否推廣

為了體現(xiàn)司法工作的科學性、規(guī)范性，當前一些地方羈押必要性審查工作嘗試開展了量化評估，在2016年《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第十六條中也明確可以采取量化方式，設置加分、減分、否決項目等，一些研究者也在呼吁應當“建立量化評估制度”［2］或“建立羈押必要性量化評估機制”［3］。S直轄市也在動員下級各區(qū)在工作中開展量化評估工作。所謂量化評估即根據(jù)犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認罪悔罪表現(xiàn)、個人家庭情況、偵查取證進展等因素，對犯罪嫌疑人被釋放后可能發(fā)生的社會危險進行項目量化評估，實現(xiàn)定性與定量相結(jié)合。羈押必要性審查承辦人對評估后的各因素進行累加分值，累加值低于一定分數(shù)的，認為社會危險性程度較大，需要繼續(xù)羈押，反之，則認為不需要繼續(xù)羈押?？v觀當前一些地方的相關規(guī)定，對于以數(shù)學精神開展社會工作的創(chuàng)新應當贊賞，在一定程度上讓不可捉摸的思維過程與思維對象以表格的形式展現(xiàn)出來，對于犯罪嫌疑人、其近親屬、辯護人都可以有較好的展示。但其存在的問題也較多:首先，量化評估的項目因素是否全面，是否遺漏或是否冗余?其次，各個項目因素的分值設定是否合理?再次，各個項目因素之間是否具有可比性?有些地方規(guī)定意識到此項目遺漏問題，解決問題的備選方案是:“對未列舉的其他情形，檢察官可根據(jù)案件實際情況，綜合評估后在設定的分值范圍內(nèi)酌情加減分。”

(五)附條件申請與決定變更之間存在的僵局

犯罪嫌疑人被逮捕后，由于人身處于被羈押控制狀態(tài)，除委托辯護律師或特殊情況下①特殊情況下派出所的偵辦警察、所內(nèi)警察也會帶為傳話，穩(wěn)定其思想情況，但這并不是常態(tài)。的內(nèi)外溝通，其對看守所外情況一無所知。在需要退贓退賠、刑事和解并履行協(xié)議的情況下，時常遇到矛盾情況。在三年實踐中，時有犯罪嫌疑人近親屬或者辯護人申請羈押必要性審查時附加一定條件。所附條件大多為取保候?qū)徶蠓缸锵右扇巳绾瓮旎乇缓θ嘶蛏鐣膿p失。對于附條件行為的性質(zhì)，辦案人員時有爭議:有的理解為辯護人在與檢察機關談條件，有的理解為犯罪嫌疑人沒有悔罪表現(xiàn)，有的理解為犯罪嫌疑人情有可原、值得憐憫。法律的實施需要理解，理解不一樣法律后果自然不一樣。三種不同的理解思路，導致的處理后果完全不一樣，形成的制度設計也不一樣。如何打破這種僵局需要更客觀、更加人道的司法觀念或司法行為。

(六)建議變更強制措施案件局限于案件清楚、不存爭議的類型

在2012年《刑事訴訟法》實行之初，學者樂觀認為應“明確將逮捕時案件存疑附條件逮捕以及特殊案件等情形列為啟動羈押必要性審查工作的條件，以有效指導執(zhí)法辦案實踐”［4］三年多實踐中，被建議釋放或變更強制措施的案件基本是犯罪嫌疑人認罪、案件事實清楚的案件。反之，犯罪嫌疑人不認罪、案件事實尚未完全清楚的，基本作駁回處理。依三年實踐經(jīng)驗，學者的觀點過于樂觀，其所述情形變更程序極為嚴格，大多需要檢委會討論決定，且變更數(shù)量極少。

在近幾年受理的羈押必要審查中，多數(shù)案件申請理由為:案件事實清楚、不存爭議，案件偵查已經(jīng)完畢，證據(jù)已經(jīng)固定，犯罪嫌疑人認罪態(tài)度良好、無翻供傾向，變更強制措施不會發(fā)生社會危險。但對此種申請理由，審查決定駁回的比例很高。因為當前的審查觀念中，逮捕后羈押必要性審查的最重要一點就是羈押審查時的情形必須與逮捕時情形存在差異，單純事實查清、證據(jù)固定，認罪態(tài)度良好、無翻供傾向等情節(jié)，在批捕階段已經(jīng)考慮，在羈押階段面對同樣情形，若結(jié)論不同，那表明批捕階段錯還是羈押審查階段錯?因此，案件清楚、不存爭議在實踐中并不是被建議釋放或變更強制措施的充分理由。

三、羈押必要性審查實踐需要進一步開拓法律適用觀

決定行為的往往不是行為所遇到的困難，而是因行為而養(yǎng)成的習慣。2012年之前的《刑事訴訟法》中未規(guī)定羈押必要性審查，是因為中國的刑事司法行為中以逮捕為習慣，被變更強制措施為罕見情形①在絕大多數(shù)論證羈押必要性審查價值的論文中，都認為，羈押必要性制度出臺是為了打破之前“一捕了之”的實踐困局，防止超期羈押和不正當關押，尊重和保障人權(quán)，可參見:周鵬:《羈押必要性審查制度的探索》，中國檢察官，2013年第17期;劉晴:《羈押必要性審查制度研究》，人民檢察，2013年第11期。;2012年《刑事訴訟法》規(guī)定羈押必要性審查職能時，工作局面難以打開除了公安與檢察院之間、檢察院內(nèi)部各部門之間的利益之爭外，最大的困難在于習慣，甚至利益之爭這一現(xiàn)象背后的實質(zhì)仍然是長期刑事司法行為的習慣。F院羈押必要性審查工作經(jīng)歷萌芽期、發(fā)展期、穩(wěn)定期后，得益于地區(qū)刑事司法環(huán)境的改善，新的司法行為習慣已經(jīng)養(yǎng)成。上述法律適用問題瓶頸，既是地區(qū)性的，也是其他基層檢察院現(xiàn)在或?qū)硪龅降?。如果要突破這些瓶頸，仍然破除現(xiàn)有新習慣，另創(chuàng)新習慣。

(一)能被判處緩刑不應成為變更強制措施的要件

從羈押必要性制度創(chuàng)設目的來看，那些將羈押審查后建議釋放或變更強制措施后被判處實刑案件作為羈押審查有錯誤的觀點，事實上體現(xiàn)了保守主義思維。應當明確羈押必要性審查本就是吸收國外刑事訴訟法中將羈押與逮捕兩分的制度創(chuàng)設。如果將能否被判處緩刑作為羈押必要性審查工作成敗的檢測標準，顯然是對該制度價值的違背。從法教義來看，在《刑事訴訟法》第六十五條規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件體現(xiàn)了要求被取保候?qū)弻ο笥斜慌刑庉^輕刑罰的要求，但對于刑期的要求并不苛刻?！缎淌略V訟法》第六十五條(二)規(guī)定“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”，再結(jié)合第七十九條第二款前半段:“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”，可以認為，十年以下有期徒刑者都有審查后被建議取保候?qū)彽目赡?。實踐中不應當自我設限②在最高檢的《規(guī)定(試行)》第十八條(十一)中，將釋放或者變更強制措施的條件限定為:“可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的”。。

(二)前科劣跡不應完全排斥變更強制措施可能

不可否認，前科劣跡當然可以證明犯罪嫌疑人有再行不法的社會危險，但如果因有前科劣跡便排斥了變更強制措施可能，顯然也會犯保守主義錯誤。如果要更加科學地預測犯罪嫌疑人再犯可能性，應當對前科劣跡進行與現(xiàn)行犯罪的“高相關性”分析。換言之，為實現(xiàn)羈押必要性審查的價值，將逮捕中心主義轉(zhuǎn)為羈押評價中心主義，有必要將前科劣跡詳細區(qū)分:(1)犯罪前科與行政違法劣跡;(2)犯罪前科應區(qū)分故意犯罪與過失犯罪;(3)犯罪前科應區(qū)分與本次犯罪同種類、近種類犯罪與異種類犯罪;(4)行政違法劣跡的性質(zhì)與種類;(5)行政違法劣跡的種類與次數(shù)。在這些所有細分種類中，進行相應的風險評估，最終做出利于犯罪嫌疑人復歸社會與利于社會穩(wěn)定的“雙利”決定。限于篇幅，此處不再展開。

(三)共同犯罪是否被變更強制措施應貫徹罪責自負原則

基于刑事實體法罪責刑相適應評價原則，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。對于共同犯罪嫌疑人在程序法上的制裁措施，也可以依其所負刑事責任相適應的社會危險性區(qū)別化承擔原則，即對于共同犯罪嫌疑人申請羈押必要性審查的，應當對這些犯罪嫌疑人區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，對于主犯可以駁回羈押必要性審查申請，對于其他形態(tài)的共同犯罪人，可以考慮變更強制措施。在一些案件中，也并不排斥對所有犯罪嫌疑人均考慮適用變更強制措施。比如，審查批捕階段對共同犯罪人員批捕標準適之過寬，而大量逮捕了一些犯罪嫌疑人。至于同案犯未到案而做先行處理的一些共同犯罪人申請變更強制措施，只要其能確保被釋放或變更強制措施后不會出現(xiàn)干擾訴訟活動的情形，理應根據(jù)其自身犯罪行為的法益侵害程度、人身危險程度獨立做出判斷。這既是罪責自負的原則要求，也是法律人格獨立化的要求。

(四)應重新審視羈押必要性審查項目分值評估

應當明確，不同犯罪侵害的法益不同，修復被侵害的法益顯然存在差異化的需要，而現(xiàn)有的量化評估設計中，項目總量與項目占比都存在值得商榷之處。比如一些項目在某類犯罪案件中，其占比應當屬于絕多優(yōu)勢，但其他項目可能完全不需要，即便存在了也僅僅是擺設?？傢椖渴菫榱b押必要性審查中可能出現(xiàn)的全部情節(jié)考慮的，所有項目總分100既是優(yōu)點也是缺點。其最大弊端是，所有項目的設計中應用到具體案例時，優(yōu)勢項目與其他項目會發(fā)生嚴重不均衡，其他項目的存在反而會降低絕多優(yōu)勢項目對侵害法益的修復價值。比如，總分值設定為100，“達成刑事和解協(xié)議且已履行的”項目設定為40分，其他各類因素占60分①常見其他項目因素有:(1)反映行為人定罪與量刑事實，案件性質(zhì)、犯罪主觀方面、共同犯罪各犯罪人的地位、作用、主觀惡性等、故意犯罪中犯罪中止、未遂等法定量刑情節(jié)等項目情形。(2)反映行為人釋放后社會危險性的其他情況，如犯罪嫌疑人的個人前科劣跡、累犯慣犯或多次行為、老弱病殘、在校學生或限制行為能力;法定扶養(yǎng)義務的近親屬患有嚴重疾病且需要照顧的或系家庭唯一收入來源的;身份及家庭;羈押期間的表現(xiàn)、同案犯情況、相關部門意見。(3)能否提供保證人、保證金、是否有固定居所、單位等項目因素。。但在直接侵犯人身權(quán)利的比值中，犯罪嫌疑人“達成刑事和解協(xié)議且已履行的”占據(jù)40分，但沒有其他加分項，因而沒有達到釋放標準60分。而在侵犯社會管理秩序類犯罪中，因沒有或無法“達成刑事和解協(xié)議且已履行的”直接減去40分而沒有達到釋放標準60分也不能釋放。

近代自然科學與社會科學的發(fā)展史表明，社會工作尤其是針對人的社會管理中，有些是無法套用十分精確的自然科學標準進行量化評估的。對于敏感復雜多變的人類來說，某些項目用數(shù)量化進行評估，所導致的后果有可能僅是一堆空洞無用的數(shù)字。應當明確，在針對人的社會管控中，不能將工作局限于精細化的數(shù)據(jù)，原則性和靈活性相結(jié)合的處置問題方式才是正確方向。比如在當前較為成熟的逮捕審查制度、相對不訴審查制度中，一般也不做量化評估工作，而是由承辦人針對幾項標準進行綜合性評估。

量化評估工作當然有其積極價值，比如其使得承辦人不會僅憑主觀印象判斷做出結(jié)論，而促使其必須全面掌握案情。但其負面價值就在于分值的量化方面。改革完善的一個方向便是樹立評估標準，如捕后變化因素、社會危險因素、變更可行因素，但不需要具體打分。只要捕后變化因素、社會危險因素、變更可行因素中均有“利好”犯罪嫌疑人的因素，就可以建議變更強制措施。

(五)羈押必要性審查對所附條件應差別對等

對于附條件的羈押必要性審查，可在區(qū)分情況下實施可替代性原則。即條件履行應當依據(jù)是否有必要由犯罪嫌疑人履行區(qū)分為可替代性履行條件與不可替代型履行條件。(1)對于可以由犯罪嫌疑人以外的近親屬代為履行的，只有在近親屬代為履行較好地修復了被犯罪嫌疑人侵害的社會關系后方可以考慮變更強制措施;(2)對于必須由犯罪嫌疑人親自履行的，可在做好風險預案并協(xié)調(diào)相關部門監(jiān)控其后續(xù)執(zhí)行工作后，讓犯罪嫌疑人有條件解除羈押。同時，對于有條件解除羈押的人，其釋放時所附條件的履行情況應當適時報備后續(xù)辦案部門。

(六)案件事實清楚、不存爭議案件適用范圍可進一步完善

是否變更強制措施應當綜合考察程序法、實體法雙重規(guī)定。雖然從羈押后續(xù)“羈押一日抵刑期一日”的效果來看，羈押可以認為是日后所判決刑期的提前執(zhí)行。但應當明確，羈押必要性審查制度從某種程度上可以看作是針對那些在實體法評價上社會危害性較小，程序法評價上社會危險性較小的犯罪人所給予的刑事羈押方面的激勵制度。基于此，首先，羈押必要性審查案件在實體法上要排除一些嚴重危害國家與社會的罪名案件，如危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，黑社會性質(zhì)組織犯罪，嚴重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危險物質(zhì)等嚴重危害公共安全犯罪、搶劫、綁架等針對人身的嚴重暴力犯罪。其次，要在實體法上確保適用于那些對犯罪嫌疑人處理不斷“利好”的情形，而且此種利好情形需要得到后續(xù)起訴部門的確認。雖然理論上法院對案件的實體法適用起決定性判定作用，但羈押必要性審查的實體法適用標準上可以適當提前，對于具有依法從輕、減輕，甚至免于處罰、無罪的可能性，只要得到F院起訴部門的確定，即可以建議對犯罪嫌疑人釋放或變更強制措施而不必等到法院庭審階段。最后，對于犯罪事實存在爭議的，可以區(qū)分假爭議與真爭議。所謂真爭議，指犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪情節(jié)尚未查清，犯罪嫌疑人拒不認罪的情況。所謂假爭議是指犯罪嫌疑人認罪，已經(jīng)賠償被害人(存在被害人的)損失，犯罪數(shù)額、犯罪嫌疑人次數(shù)具體尚未查清，但可以明確，一旦查清后對于犯罪嫌疑人肯定“利好”的情況。如多個犯罪事實、大量犯罪數(shù)額存在減除犯罪事實、去除犯罪數(shù)額的情況，此類情形仍然可以在獲得F院公訴部門確認后提出釋放或變更強制措施建議。

四、羈押必要性審查適用前景展望

隨著羈押必要性審查已經(jīng)進入發(fā)展成熟期，其制度設計的價值定位與可實現(xiàn)程度，值得我們重新審視。如果羈押必要性的產(chǎn)生是以保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益、減少羈押率作為制度目標，那意味著在其未產(chǎn)生前，犯罪嫌疑人的權(quán)益被侵犯的太多、羈押率太高。如果羈押必要性的產(chǎn)生是刑事訴訟中將羈押與逮捕后狀態(tài)加以區(qū)分從更大程度上體現(xiàn)實體與程序兩相分野的分價值，那意味著羈押必要性仍然有很高的程序獨立價值待以發(fā)掘。

(一)相比于逮捕案件總量仍有巨大增長空間

根據(jù)刑事訴訟法相關規(guī)定，羈押必要性審查制度即是對捕后犯罪嫌疑人、被告人進行的審查。換言之，被批準或決定逮捕后的犯罪嫌疑人中有多少比例申請羈押必要性審查將在實質(zhì)意義上體現(xiàn)該制度的實際效用。絕對數(shù)量在社會科學中的統(tǒng)計價值意義不大，相對數(shù)量或比例數(shù)量才能體現(xiàn)某一制度的真正價值。F院2013—2015年每年羈押必要性審查的案件的總量在絕對數(shù)量上可能比中國某些省份全省、絕大多數(shù)地級市全市數(shù)據(jù)還要多，但相比于F院每年逮捕的總?cè)藬?shù)來說，仍需更進一步。如下列表，可以看出F院羈押必要性審查人數(shù)相對于逮捕總?cè)藬?shù)的數(shù)量仍然處于低位，基本在20%以下。相比于龐大的被逮捕人數(shù)，羈押必要性審查人數(shù)在相對數(shù)量上并不占優(yōu)，也意味著羈押必要性審查對于逮捕后羈押重新考察的力度并不強大。在未來的案件數(shù)量方面，仍然存在巨大的增長空間。

(二)相比于法院輕緩判決數(shù)量仍有增長空間

對比同期法院對各類案件的判決情況，可以發(fā)現(xiàn)刑事訴訟進程中被建議釋放或變更強制措施的犯罪嫌疑人數(shù)，相比于法院被判處三年以下有期徒刑、拘役與被判處緩刑的犯罪人總數(shù)量，其比率仍然很小:2013年被建議釋放或變更強制措施人員僅占被判處緩刑數(shù)量的11.79%，2014年占比30.93%，2015年占比17.25%。

在建議變更強制措施人數(shù)最多的2014年，被建議人數(shù)占法院判決緩刑數(shù)比例尚且不到三分之一，可以認為羈押必要性審查程序性價值還存在很大的增長空間?？赡艿膿鷳n是短期內(nèi)羈押必要性審查在未來會有較低的增長幅度甚至是負增長，因為當前一些新制度正在步入正軌，如2015年之前探索的輕微刑事案件快速辦理機制，2015年之后開始探索的刑事案件速裁程序、認罪認罰制度。輕微刑事案件快速辦理機制、速裁程序、認罪認罰等制度旨在解決的案件均是三年以下的刑事案件。這些制度如果發(fā)生實效，可能會使羈押必要性審查失去部分案件量。

現(xiàn)代法治社會刑事案件辦理中，對于生命、自由、健康價值的尊重除了對犯罪嫌疑人進行國家壟斷意義上的懲罰性報復外，能否在訴訟過程中對犯罪嫌疑人的生命、自由、健康予以尊重也是重要指標。逝者長已，生者如斯，對各類法益已經(jīng)受到損害的被害人予以國家主義補償之外，對于造成損害的犯罪嫌疑人是否寬恕、是否進行人道主義或病人一樣的診斷與救濟也是一項重要指標。在傳統(tǒng)刑事司法向現(xiàn)代刑事司法轉(zhuǎn)變過程中，羈押必要性審查制度能在多大程度上改變審前未決羈押過高、一押到底、隱性超期羈押的現(xiàn)象，在庭審中心主義大背景下，庭審前能被釋放或變更強制措施的比例是多少，尤能體現(xiàn)司法理念的轉(zhuǎn)變程度。通過對被譽為改革最前線的一線特大城市的實證考察，可以為我們預測羈押必要性在全國其他地方開展可能的前景提供現(xiàn)實依據(jù)。理論易談，實務難行，亦或理論實務均不易，在我國的未來司法中，羈押必要性審查制度能在多大程度上與逮捕功能相分離，其道路仍然漫長且艱難。

［1］封紅梅．檢察院羈押必要性審查實施模式研究——以刑事羈押救濟為視角［J］．法治研究，2013，(4)．

［2］謝小劍．羈押必要性審查制度實效研究［J］．法學家，2016，(2)．

［3］藍向東．美國的審前羈押必要性審查制度及其借鑒［J］．法學雜志，2015，(2)．

［4］夏陽，徐靜村，潘金貴，劉晴，黃常明，湯茜茜．羈押必要性審查制度的理解與適用［J］．人民檢察，2013，(23)．

責任編輯:何學斌

An Empirical Analysis on Law Application in Detention Necessity Review System——Taking the Three Year Practice of F District Procuratorate of S Municipality as a Sample

Fan Huazhong
(Litigation Supervision Bureau，F(xiàn)engxian People’s Procuratorate of Shanghai，Shanghai 201499)

There is an urgent need to inspect how detention necessity review power practiced ever since new criminal procedure law entrusted it to the procuratorial organs，although its theory value is obvious．We selected a sample of the prosecutor’s office due to its outstanding performance on the detention necessity review work，which has been evaluated as the national model prosecutor’s office．Its review word has experienced the embryonic period，development period，and now has entered a stable period．There are many distinctive features on following aspects，the residence and criminal charges of suspects who were proposed to change the mandatory measures，the attitude of the relevant departments．But the performance of prosecutor’s office in the application of the law tends to be conservative．Whether the suspect can be sentenced to probation has become a prerequisite for changing the mandatory measures．If the suspects have criminal record or other delinquency history，he or she will not be bailed．The suspects’fates were collectively considered in joint crime cases．Only the facts are clearly checked，can suspects be bailed．If the suspect attaches some conditions，his or her apply for change will not be permitted．The quantitative evaluation has obvious limitations for this kind of word．All in all，if we want to show detention necessity review’s independent value，we need to further update our judicial concept，get rid of the existing habits and create some innovative views．

detention necessity;law application;arrest;empirical evidence

D925．2

A

2095－3275(2017)02－0080－11

2016－08－03

本文為2015年度國家社會科學基金“認罪認罰從寬實施程序研究”的階段性成果(項目編號:15BFX072)。

樊華中，男，上海市奉賢區(qū)人民檢察院訴訟監(jiān)督局檢察官，法學博士，研究方向為刑法學、犯罪學。