吳英姿

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210000)

民事訴訟輕視程序保障觀念反思
——由一審裁判權(quán)威問題展開

吳英姿

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210000)

小額訴訟程序?qū)嵤┫萑肜Ь车纳顚哟卧蛟谟谝粚彶门袡?quán)威不足，從中暴露出民事訴訟輕視程序保障的一般問題，表現(xiàn)為立法上的重糾錯、輕保障，司法實踐中的重效率、輕保障，以及審判改革的審判權(quán)本位主義。要激活小額訴訟程序，樹立一審裁判權(quán)威，需從根本上反思民事訴訟法律制度的價值取向，從立法到實踐兩個層面重視程序保障。約束審判權(quán)和保障當(dāng)事人程序權(quán)利是正當(dāng)程序這枚硬幣的兩面。正當(dāng)程序的內(nèi)在價值即程序正義主要是對審判行為提出的道德要求。程序簡化主要是簡化審判手續(xù)，不是克減當(dāng)事人程序權(quán)利，且不能突破程序保障的最低要求。

程序保障;一審裁判權(quán)威;程序簡化;最低限度程序保障

一、小額訴訟程序?qū)嵤├Ь潮┞兑粚彶门袡?quán)威不足

據(jù)立法者解釋，小額訴訟程序的立法目的是:實現(xiàn)繁簡分流，減輕法院案多人少矛盾壓力。制度設(shè)計者估計，小額訴訟程序的適用率可以達(dá)到民商事案件的30%。但既有實證研究表明，自2013年1月1日新《民事訴訟法》實施以來，小額訴訟程序并沒有發(fā)揮立法預(yù)期的作用。小額訴訟程序?qū)嵤┢毡橄萑肜Ь常憩F(xiàn)為“一低一高一小”:適用率低、調(diào)撤率高、適用范圍小。法官承認(rèn)，原本制度設(shè)計中讓大眾“接近司法”的目的似乎并沒有實現(xiàn)，反而成為銀行、公用事業(yè)單位和物業(yè)管理公司的討債工具。小額訴訟程序適用于有限的幾種案件，所產(chǎn)生的社會功用乖離立法意圖。

在法官看來，小額訴訟程序?qū)嵤├Ь持饕且驗榱⒎ㄟ^于簡單，對小額訴訟程序適用沒有規(guī)定必要的限制和救濟，制度實施暗藏風(fēng)險。而且因為小額訴訟程序非但不能減輕基層法院案多人少的壓力，各種審限較簡易程序更短，反而加劇辦案壓力;再加上送達(dá)難等原因，相對于簡易程序，適用小額訴訟程序沒有明顯提高審判效率。因此，法官對小額訴訟程序適用的主動性和積極性都不足。即便采用了小額訴訟程序，法官們也傾向于通過調(diào)解、動員原告撤訴等比較安全的方式來處理①比如，北京市某法院的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2013年該市小額訴訟案件平均審理天數(shù)與簡易程序差距不大。陸俊芳、牟佳雯、熊要先:《我國小額訴訟制度運行的困境與出路——以A市16家基層法院的審判實踐為樣本》，中國民事訴訟法學(xué)會2015年年會論文。。針對上述問題，最高法院在2015年2月4日施行的《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”)中，對小額訴訟程序適用的范圍、具體操作程序等進行了細(xì)化解釋，同時賦予當(dāng)事人異議權(quán)。該解釋表達(dá)了“凡符合條件的案件均應(yīng)適應(yīng)小額訴訟程序”的意思，目的在于激活小額訴訟程序的制度功能。各地法院為配合最高法院司法解釋的實施，提高小額訴訟程序適用率，也開展了一些宣傳和推進舉措。比如，河南省某市法院就落實小額訴訟制度推行以下措施:(1)凡符合小額訴訟案件條件的一律適用小額訴訟制度，對于應(yīng)適用小額訴訟程序?qū)徖矶催m用的上訴案件，二審人民法院應(yīng)以程序違法為由，將案件發(fā)回重審;(2)各基層法院立案庭設(shè)立小額訴訟立案窗口，專門負(fù)責(zé)小額訴訟案件的立案工作;(3)設(shè)立小額訴訟案件專門送達(dá)組，設(shè)在立案庭，負(fù)責(zé)對小額訴訟案件的送達(dá)，確保能夠快速高效地審理［1］。然而，民訴法解釋實施一年來，情況并未得到根本改觀。審判實踐中，當(dāng)事人通過提出異議、審判人員通過拖延異議處理達(dá)到延長審限、變相轉(zhuǎn)換程序的情形時有發(fā)生［2］。

調(diào)查同時發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人對于小額訴訟程序“用腳投票”是該程序?qū)嵤┫萑肜Ь车牧硪粋€重要原因。很多當(dāng)事人對小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審的制度安排不能認(rèn)同，不愿意放棄上訴權(quán)。因此要么拒絕適用，要么設(shè)法規(guī)避小額訴訟程序規(guī)定。比如，江蘇省高級法院的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，因為當(dāng)事人對小額訴訟程序的不了解，對一審終審能否完整維護自身利益有顧慮，還有一些當(dāng)事人(多半是被告)想利用上訴拖延時間，故意對法院適用小額訴訟程序提出異議［3］。北京市某法院的調(diào)查結(jié)果也非常近似:86%的當(dāng)事人表示不了解小額訴訟程序;在被告知適用一審終審后，62%的被訪者表示不愿意適用，理由是擔(dān)心一審判決不公正［4］。這實際上揭示了一個嚴(yán)重且一直未引起人們足夠重視的問題:一審裁判權(quán)威不足。曾有法官撰文認(rèn)為，推行小額訴訟程序可能產(chǎn)生的積極意義之一是提高基層法院權(quán)威。因為“小額訴訟制度的設(shè)立，對訴訟標(biāo)的額較小的簡單民事案件賦予了基層法院的終審裁判權(quán)，是在一定程度上提升了基層法院和基層法官的權(quán)威，也是充分利用基層法院司法資源，把大量較小的矛盾糾紛化解在基層新舉措”［5］。然而，問題或需要倒過來看。當(dāng)事人不愿意放棄上訴權(quán)而不愿適用小額訴訟程序恰恰表明一審裁判權(quán)威不足。立法者預(yù)期約30%的一審案件將適用小額訴訟程序，那么就相當(dāng)于有近1/3的民事案件實行一審終審。在這樣的情況下，一審裁判的權(quán)威性或者說社會對一審裁判的認(rèn)同與信任度就顯得非常關(guān)鍵。然而，下文將分析，由于立法與司法沒有樹立起程序保障的理念，一審裁判權(quán)威在制度設(shè)計上不被重視，在長期的司法實踐中被不斷削減。

二、立法與司法解釋上的“重糾錯，輕保障”

民事訴訟制度設(shè)計理念存在“重糾錯、輕保障”傾向，立法上沒有確立一審裁判應(yīng)有的權(quán)威。典型的如二審裁定發(fā)回重審、二審當(dāng)事人撤訴、審判監(jiān)督程序、第三人撤銷之訴等的程序制度。逐一分析如下:

1．發(fā)回重審制度問題。從立法意圖來看，由于兩審終審下當(dāng)事人“只能上訴一次”的制度安排，可能不能充分滿足當(dāng)事人的程序異議權(quán)。而在二審裁判方式上設(shè)置發(fā)回重審程序，無形中給當(dāng)事人增加了上訴機會，也給原審法院多一次審判機會。其目的在于保證案件的審判質(zhì)量，更好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，發(fā)回重審制度設(shè)計是將二審可能改變一審判決的情形用發(fā)回重審的方式，解決可能受改判不利影響的一方當(dāng)事人的異議權(quán)，彌補兩審終審對上訴權(quán)保障不足。但這種類似于讓一審法院“自己打臉”的制度安排只考慮到了發(fā)回重審的積極功能，沒有意識到可能的消極作用。事實證明，發(fā)回重審以犧牲一審裁判權(quán)威為代價，實為得不償失。發(fā)回重審的適用還存在于再審案件。因民訴法沒有就再審規(guī)定獨立的審理程序，上級法院提審和原生效裁判系二審程序作出的再審案件，均適用二審程序進行再審。因此，再審案件中發(fā)回重審的情形也很常見。

在發(fā)回重審的法定事由上，立法與司法解釋不重視維護一審裁判權(quán)威的觀念體現(xiàn)得更為具體。仍以發(fā)回重審為例。首先，《民事訴訟法》從1982年試行法到1991年法典，對二審裁定發(fā)回重審法定情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較為抽象，留給上訴審法官過大的解釋空間。實踐中難免恣意和濫用。根據(jù)1991年《民事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定，裁定撤銷原判決、發(fā)回重審適用于實體錯誤和程序違法兩種情形。實體錯誤是指原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。對于此種情形，第二審法院既可以裁定發(fā)回原審法院重審，也可以查清事實后改判。已經(jīng)有學(xué)者批評道:以“認(rèn)定事實錯誤”作為發(fā)回重審的事由不具有正當(dāng)性。這一規(guī)定既不符合訴訟效益原則，也有損法律尊嚴(yán)和法院的聲譽［6］。而且因為兩種處理方式是并列的，由二審法官自由選擇。由于不同的法官對什么是“認(rèn)定事實錯誤”“認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足”的看法很容易存在差異，因此二審裁定發(fā)回重審似乎沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。與“查清事實后改判”相比，裁定發(fā)回重審對于上訴審法官來說不僅簡單易行，緩解辦案壓力，提高結(jié)案率，而且可以規(guī)避疑難復(fù)雜案件的錯案風(fēng)險和當(dāng)事人信訪風(fēng)險。對于一些當(dāng)事人矛盾尖銳、處理起來較為棘手的案件，二審法院處于“矛盾下交”的動機而將發(fā)回重審作為首選。有的案件被二審法官以“事實不清”為由反復(fù)發(fā)回重審。

程序違法是指原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決。由于立法的高度抽象，這一情形較之上述第一種情形在適用上更加具有彈性。實務(wù)中，一些案件一審程序略有瑕疵就可能被二審裁定發(fā)回重審。針對該問題，2012年修法將該項修改為“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”。2015年民訴法解釋第三百二十五條將“嚴(yán)重違反法定程序”解釋為以下幾種情形:(1)審判組織的組成不合法的;(2)應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避的; (3)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的;(4)違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。但是，正如有學(xué)者指出的，把“應(yīng)當(dāng)回避沒有回避”的情形列入裁定發(fā)回重審的法定事由屬于“保護過度”，有矯枉過正之嫌［7］。因為一審程序中已經(jīng)有關(guān)于申請回避和復(fù)議程序。如果當(dāng)事人明知有回避事由而沒有申請，當(dāng)屬程序失權(quán)。以此為發(fā)回重審的事由導(dǎo)致一審程序規(guī)則的破壞，也有損一審裁判權(quán)威。

加上1991年《民事訴訟法》沒有限制發(fā)回重審的次數(shù)，實踐中的確出現(xiàn)了一些反復(fù)發(fā)回重審的情形。訴訟程序中設(shè)置必要的糾錯程序是對當(dāng)事人異議權(quán)的保障。給予當(dāng)事人充分的異議機會是發(fā)揮程序吸收不滿的功能的主要渠道;而法院對案件的復(fù)查與糾正可能的瑕疵與錯誤，有助于增進當(dāng)事人對司法的信任。但是，糾錯與信任未必總是正相關(guān)的關(guān)系。正所謂過猶不及，反復(fù)糾錯反而會引發(fā)當(dāng)事人對司法的不信任，反復(fù)發(fā)回重審的負(fù)功能就是損害一審權(quán)威乃至司法權(quán)威。針對反復(fù)發(fā)回重審給司法造成的不良影響，最高法院曾于2002年發(fā)布了《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》明確規(guī)定二審法院以“原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回原審人民法院重審的，“對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實仍有錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實后依法改判”。但是，第二審法院以原判決違反法定程序為由而發(fā)回重審的，仍然沒有次數(shù)上的限制。

2．二審撤訴問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟法若干問題的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱“民訴法解釋”)關(guān)于當(dāng)事人在二審程序中撤訴的規(guī)則，也存在無視一審程序效力的問題。該解釋第三百三十八條:“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判?！钡诙钔瑫r規(guī)定:“原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理?！憋@然，該規(guī)則也是出于“將糾紛解決在基層”的目的，對二審當(dāng)事人撤訴采取了非常寬容的態(tài)度。這個規(guī)則在一定程度上的確有利于解決糾紛，但卻是以犧牲一審裁判權(quán)威為代價的。該規(guī)則不僅突破了普通程序關(guān)于撤訴的既有規(guī)則，而且否定了一審程序所發(fā)生的程序效果，破壞了程序的安定性與可預(yù)見性，令一審裁判權(quán)威掃地。

3．審判監(jiān)督程序問題。該制度盡管在制度屬性上當(dāng)為再審程序，但在制度設(shè)計上以糾錯為功能定位，以審判監(jiān)督為運作機制。立法上直接以“監(jiān)督程序”命名就體現(xiàn)了這一思路。無論當(dāng)事人申請再審權(quán)、檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)，最終都要透過法院內(nèi)部審判監(jiān)督權(quán)才能決定再審程序的啟動。審判監(jiān)督程序啟動的法定事由也主要圍繞原生效裁判認(rèn)定事實錯誤、適用法律錯誤、程序嚴(yán)重違法等方面。審判監(jiān)督程序歷經(jīng)2007年、2012年兩次修改，細(xì)化了啟動程序的法定事由，但始終保持了糾錯的功能定位，走的是強化審判監(jiān)督權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)的道路。這樣的立法思路與再審程序的屬性與制度功能定位是存在明顯的距離的。再審程序的功能定位是“補救”。補救有兩層含義，一是增補。增補隱含的意思是對以前所發(fā)生的程序效果的承認(rèn)，不是推翻、否認(rèn)原來已有的基礎(chǔ)，而是在盡可能維護原有程序效果的情況下做一些增加，對原有程序效果存在的不足或漏洞進行彌補。二是挽救。挽救隱含的意思是認(rèn)為原裁判的某個具體程序存在嚴(yán)重瑕疵，以至于影響到原有程序的正當(dāng)性，有必要采取措施修正和祛除瑕疵，恢復(fù)程序的正當(dāng)性［8］，但這充其量是一種“有限糾錯”［9］。因此，再審程序是存在于審級制度之外的一種獨立的程序，而且是一種被嚴(yán)格限制動用的“備用程序”。目的在于將這種非常救濟控制在“極端例外”的范圍之內(nèi)，使之真正成為備而不用的應(yīng)急通道，不至于影響民事訴訟的主體結(jié)構(gòu)［10］。補救的功能定位使得再審程序在維護裁判的既判力與必要的糾錯機制之間取得平衡。這個平衡點就在于構(gòu)成既判力依據(jù)的程序保障。易言之，生效裁判的“錯誤”的界定以及再審程序發(fā)動的法定事由，只能從原審訴訟程序的程序保障是否存在嚴(yán)重瑕疵進行判斷。如果把導(dǎo)致裁判錯誤的因素分為客觀因素和主觀因素，那么是絕對排除因主觀因素(如事實判斷、法律解釋、價值取向等等)引發(fā)再審的。其一，提起再審的事由通常都是程序嚴(yán)重違法、法官司法腐敗、枉法裁判等客觀因素［11］。其二，再審程序針對的是正常程序“無法為”或者“難以為”的情形，它排除正常程序“能為而不為”的情形。在訴訟過程中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)行使的程序權(quán)利無正當(dāng)理由不行使，不能要求啟動再審程序來彌補。比如，應(yīng)當(dāng)在一審程序中提出的抗辯事由或證據(jù)材料，當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由沒有提出，判決生效后再以此為由請求撤銷原判決的，不能引發(fā)再審程序。但判決生效后才發(fā)現(xiàn)原判決據(jù)以作出的證據(jù)是偽造的，可以成為啟動再審的法定事由。其三，作為一種例外性的補救制度，再審程序的適用范圍和啟動程序都受到嚴(yán)格限制。當(dāng)事人申請再審不必然導(dǎo)致再審程序的啟動，因為啟動再審程序不僅要符合法定的再審事由，而且須經(jīng)過一個審查、篩選、把關(guān)過程，是典型的“擇案而審”。《民事訴訟法》對抗訴程序設(shè)定了嚴(yán)格的控制機制，即上提一級抗訴的規(guī)則。其本意就在于將抗訴的最終決定權(quán)上交給上級檢察院，以增加一道審查過濾、把關(guān)的環(huán)節(jié)，將可抗可不抗的案件阻擋在最后關(guān)口內(nèi)。

2007年修正后的《民事訴訟法》在啟動再審程序的法定事由上有重大調(diào)整，其中吸納了再審程序的補救功能的原理，細(xì)化了再審的法定事由，大幅度增加了因程序嚴(yán)重瑕疵導(dǎo)致裁判錯誤的事由，在一定程度上體現(xiàn)了維護裁判既判力的思想。但該修改存在一大硬傷——目的多元。社會各界關(guān)于完善再審程序的訴求各不相同:當(dāng)事人希望解決申訴難問題，實際上就是要求再審程序發(fā)揮三審程序的功能;上級法院希望在維護司法權(quán)威的同時加強審判監(jiān)督力度;檢察院希望強化檢察監(jiān)督力度;學(xué)者希望維護既判力，將審判監(jiān)督程序改造為真正意義上的再審程序。最終，立法者采取了“兼收并蓄”的態(tài)度。表面上看，修正案是把再審事由進行了補充、細(xì)化，但仔細(xì)分析各項再審事由，可以看出其中匯聚了前述不同的訴求。結(jié)果審判監(jiān)督程序的制度目的變得多元化起來——監(jiān)督(糾錯)、權(quán)利救濟、解決糾紛、補救。目的多元的悖論是“目標(biāo)不明”，因為不同目的之間可能是不一致的，甚至相互沖突。目的多元或目標(biāo)不明的后果是有二:一是審判監(jiān)督程序的功能定位模糊;二是制度利用者用自己的目的替代制度目的，即所謂的“目標(biāo)置換”①一項針對民事檢察抗訴的實證研究表明，影響民事抗訴案件數(shù)量的主要變量是檢察院民行工作政策和考核評價方式，說明抗訴的制度目標(biāo)已經(jīng)悄然被檢察院或檢察官們的部門利益或個人利益目標(biāo)所替代。吳英姿等:《民事抗訴實證研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。。而其更深遠(yuǎn)的后果是削弱司法權(quán)威。從人的認(rèn)識能力相對性角度看，法官的判斷難免會有差錯。復(fù)查的次數(shù)越多，裁判中可能存在的錯誤被發(fā)現(xiàn)和糾正的概率也越大，程序給人的正當(dāng)性感覺也越強。但是，糾錯機制是一把雙刃劍，以犧牲程序安定和削弱裁判權(quán)威的代價換取正確的裁判。糾正一個錯誤裁判的影響可能是個案的，但對既判力的破壞卻危及整個司法制度。糾錯機制啟動次數(shù)越多，其邊際效益趨于遞減，負(fù)功能增大。事實證明，抗訴案件數(shù)量逐年、快速增加，再審程序頻繁啟動，這樣反復(fù)糾錯并沒有提升當(dāng)事人對司法的信任，反而使不少當(dāng)事人失去了信心，轉(zhuǎn)而通過信訪途徑尋求救濟。

4．第三人撤銷之訴問題。2012年修法新增的第三人撤銷之訴再一次體現(xiàn)了重糾錯、輕保障的立法思路。第三人撤銷之訴是大陸法系比較成熟的制度之一。其立法基礎(chǔ)在于“有程序保障才有程序效力”的基本原理。其目的在于為沒有參加訴訟，因既判力擴張而意外地受裁判效力影響的案外人(當(dāng)事人以外的第三人)提供救濟途徑。而我國的第三人撤銷之訴的立法思路截然不同，是基于應(yīng)對惡意訴訟需要，目的是為其合法權(quán)益遭受惡意訴訟行為損害的第三人提供救濟。其性質(zhì)屬于裁判生效后的糾錯程序。且不論其合法權(quán)益受惡意訴訟侵害的“第三人”是不是民事訴訟上的第三人②該制度混淆了作為案外人的“第三人”和民事訴訟第三人(有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)第三人)，制度硬傷給法律解釋和適用制造了大量的麻煩與困境。，僅就其事后糾錯的屬性而言，該制度必然與再審程序、執(zhí)行異議之訴等制度交叉。由于第三人撤銷之訴屬于第一審普通程序，第三人提起該類訴訟幾乎沒有門檻。只要形式上符合《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件，法院就必須登記立案。不像再審程序和執(zhí)行異議之訴，申請人或起訴人需要證明出現(xiàn)了法定事由才可能導(dǎo)致相關(guān)程序的啟動。在理論上講，第三人只要懷疑當(dāng)事人是惡意訴訟，就有機會提起撤銷生效裁判之訴。顯然，這樣的制度設(shè)計毫不在意裁判權(quán)威可能會受到貶損的嚴(yán)重后果。

三、司法實踐上的“重效率，輕保障”

司法實務(wù)上普遍存在的“效率優(yōu)先、兼顧公正”的觀念，長期不重視對當(dāng)事人程序權(quán)利的保障，嚴(yán)重弱化了程序正當(dāng)化作用的能力，不斷損害一審裁判權(quán)威。長期以來，基層法院普遍認(rèn)為其所受理案件絕大多數(shù)為簡單民事案件，沒有必要適用普通程序。因此形成“以適用簡易程序為原則，普通程序為例外”的習(xí)慣做法。即便是中級以上的法院，也采取“普通程序簡化審”等方式在不同程度上適用簡易程序處理案件。法院的動機在于解決案多人少矛盾，提高審判效率，但客觀上導(dǎo)致簡易程序的濫用。章武生早在上個世紀(jì)90年代初就已經(jīng)指出簡易程序適用率畸高，大大超過立法預(yù)期的現(xiàn)象［12］。而今，程序簡化、提高效率仍然是法院改革的主題。殊不知，普通程序作為民事訴訟法規(guī)定的“普遍通用程序”，包含完整的程序保障要求，是程序發(fā)揮正當(dāng)化作用的基本制度保障。程序的簡化必然帶來保障的減弱，相應(yīng)地削弱當(dāng)事人信任裁判的程度。而長期濫用簡易程序，已經(jīng)導(dǎo)致社會對一審裁判的信任度消解殆盡。此外，上級法院濫用發(fā)回重審方式，也是上級法院本位主義的效率觀的產(chǎn)物。在這個背景下強制推行小額訴訟，實行一審終審，無疑是得不到社會理解與支持的。

不僅如此，效率優(yōu)先的司法觀加上司法權(quán)的行政化運作導(dǎo)致大面積程序失靈，讓程序的正當(dāng)化能力幾乎降到冰點，陳瑞華曾就刑事訴訟程序失靈進行過分析［13］。實際上，程序失靈普遍存在于所有訴訟領(lǐng)域。除上述普通程序失靈和再審程序功能變異外，突出的程序失靈現(xiàn)象還表現(xiàn)在:(1)審級制度失靈。審級制度的功能定位為:糾錯、吸收不滿和統(tǒng)一法律適用。傅郁林曾深入分析過審級制度運作原理，指出我國由于四級法院的職能趨同、審級不足致使審級制度功能缺位的問題［14］。而法院內(nèi)部的錯案追究、請示匯報、內(nèi)部函等行政化運作方式的大量運用，更是消解了上訴審的意義。(2)直接言詞原則、審判公開原則失效。審判委員會討論定案、院長庭長審批案件，不僅違背了司法的親歷性，不利于保障司法裁判的合理性，也導(dǎo)致審判權(quán)責(zé)不明，弱化了法律與程序?qū)Ψü俚募s束力，甚至為司法腐敗開辟了一條直通暗道。(3)證據(jù)規(guī)則失靈。諸如證人出庭率低下使得證人證言成為準(zhǔn)死亡的證據(jù);法官對舉證責(zé)任分配規(guī)則理解運用能力不足抑制了該規(guī)則的裁判功能等等，不一而足。(4)執(zhí)行程序的變通操作。法官采取調(diào)解、以拘代執(zhí)、動員撤回申請等等策略解決執(zhí)行難問題，導(dǎo)致執(zhí)行程序?qū)嵺`背離訴訟法規(guī)定，等等。

程序失靈首先弱化了程序?qū)徟袡?quán)的約束能力，為司法腐敗和審判權(quán)恣意留下可乘之機。與此同時，程序失靈還催生了程序異化現(xiàn)象。所謂程序異化是指，程序從保障當(dāng)事人訴權(quán)的規(guī)則變異為當(dāng)事人濫用訴權(quán)、利用訴訟程序謀取不正當(dāng)利益的工具，典型的如惡意訴訟。審判權(quán)恣意和程序異化問題普遍出現(xiàn)，反向要求審判管理強化集體決策、行政監(jiān)管和責(zé)任追究等行政化運作方式。由流程管理、案件審批、請示匯報、集體決策、錯案追究、考核排名加電子攝像頭監(jiān)控交織而成行政監(jiān)管網(wǎng)日趨嚴(yán)密，幾乎完全遮蔽了程序規(guī)則，加劇了程序失靈①嚴(yán)密監(jiān)管加嚴(yán)厲追責(zé)所引發(fā)的另一個后果是:法官角色變異。在行政監(jiān)管與量化考核對法官職業(yè)角色期待壓力的顯著性層級遠(yuǎn)超法律與社會對法官的期待時，那些專研業(yè)務(wù)的有個性的專家型法官難有市場，而格式化、唯上不唯下的公務(wù)員型法官更受青睞。法官職業(yè)尊榮感不高，職業(yè)角色變異。這是法官整體素質(zhì)難以提升的根本原因，也是制約審判質(zhì)量和司法能力的瓶頸所在。不重視程序失靈，不解決司法權(quán)運作行政化問題，單靠推行法官員額制等改革舉措，是不可能從根本上實現(xiàn)法官精英化和提高審判質(zhì)量的目標(biāo)的。。程序失靈不但讓一審裁判權(quán)威無立足之境，而且在整體上消解著司法權(quán)威。

四、司法改革上的審判權(quán)本位主義

近三十年的司法改革基本上由法院主導(dǎo)。如果說上個世紀(jì)80年代開始的審判方式改革，是基層法院應(yīng)對調(diào)解為主的審判方式不適應(yīng)社會發(fā)展需要而自發(fā)進行的改變，那么進入本世紀(jì)以來的司法改革則更多是回應(yīng)中央構(gòu)建和諧社會和法治國家的要求，在最高法院領(lǐng)導(dǎo)下進行的司法體制、機制改革。但在改革方案設(shè)計、試點和推廣，乃至將改革成果提升為法定制度上，法院主導(dǎo)的格局基本上沒有變化。典型的如以提高審判效率、緩解案多人少壓力為目的的改革。主要的改革舉措是簡化程序。法院先后提出過簡易程序擴大適用、普通程序簡化審、速裁程序等等改革舉措。小額訴訟程序?qū)懭朊袷略V訟法就是這些改革的突出成果。2010年起，最高法院在全國選擇若干法院進行小額訴訟程序試點。2012年修法時，這些試點尚不足一年，還談不上成功與失敗，更遑論制度成熟和形成規(guī)律。最高法院卻成功說服立法者匆忙將該制度寫入新法。制度設(shè)計的審判權(quán)本位主義胎記是很明顯的。該制度設(shè)計的目的與其說是為社會提供便宜簡捷的訴訟程序、方便民眾利用司法，不如說是如何把數(shù)量眾多的民事案件化解在基層;與其說是滿足人民群眾對公正的需求，不如說首先滿足的是法院提高審判效率的需求，更準(zhǔn)確地說是緩解二審法院“案多人少”壓力。制度的目標(biāo)與功能定位上顯然存在審判權(quán)本位主義(而且是上級法院本位主義)問題。這種單方面滿足(上級)法院需求的制度安排，無論法院怎樣論證其正當(dāng)性，也是難以獲得當(dāng)事人和社會的理解與認(rèn)同的，甚至難以獲得基層法院法官的支持。

審判權(quán)本位主義還大量體現(xiàn)在其他訴訟制度改革上，使得一些早就被理論和實踐證明應(yīng)當(dāng)改革的制度始終固守原狀;一些改革舉措并不符合司法權(quán)屬性且背離司法規(guī)律，卻得以順利寫入民事訴訟法。前者如審級制度，理論和實踐兩個層面都反復(fù)證明了兩審終審不足以保障當(dāng)事人的程序異議權(quán)，不能完全吸收當(dāng)事人不滿，當(dāng)事人不得不通過申請再審或信訪解決進一步的異議要求，以至于再審程序功能變異，涉訴信訪居高不下的惡劣后果。但是審級制度改革始終未能起步，個人認(rèn)為最大的阻力來自高級法院和最高法院，因為改二審為三審，壓力最大、動力最小的就是最高法院和高級法院。再如審判委員會制度，其濃厚的行政化色彩和反司法規(guī)律的特質(zhì)早就被揭示和批判，但無論怎么改革，審判委員會都是換湯不換藥，到目前為止沒有取消的跡象。原因也很簡單:法院少不了這個集體決策分散風(fēng)險的機制，法官也習(xí)慣依賴這個可以替?zhèn)€人挑擔(dān)子的“保護傘”。

后者如法院調(diào)解制度。法院調(diào)解司法政策從調(diào)解為主—自愿調(diào)解—調(diào)判結(jié)合—調(diào)解優(yōu)先，一直隨著政治需要不斷演變。盡管學(xué)者認(rèn)真討論了調(diào)解與司法屬性之間天然的距離，論證了調(diào)解與判決并存于司法結(jié)構(gòu)弊大于利的格局，反復(fù)呼吁調(diào)審分離，但在2012年修改民事訴訟法時，最高法院的司法政策對法院調(diào)解的重視正處于歷史上最高峰?！罢{(diào)解優(yōu)先”“三全調(diào)解”“訴調(diào)對接”等等政策要求和具體舉措在最高法院努力下成功寫進了民事訴訟立法。而法院推動調(diào)解優(yōu)先政策寫入民事訴訟法隱含著功利性目的:首先是為減輕法院案多人少的壓力;其次是有助于預(yù)防那些含有非現(xiàn)實性沖突因素的糾紛進入法院，減少申訴信訪風(fēng)險;正是由于委托調(diào)解沒有得到相關(guān)部門的積極響應(yīng)，分流效果不明顯，法院才特別希望將這些政策和相關(guān)舉措上升為法律，以獲得一種普遍約束力?？梢?，法院從自身需要出發(fā)提倡“調(diào)解優(yōu)先”，更多體現(xiàn)的是法院的政治理性和本位考慮，公共理性不足。如果說政策“與時俱進”的性格使之在及時應(yīng)對社會問題方面具有明顯的優(yōu)勢的話，那么其固有的應(yīng)時性、變動性則與法律追求安定性、可預(yù)測性的天性存在緊張關(guān)系。令人啼笑皆非的是，2013年新民訴法剛開始實施，法院的調(diào)解政策又轉(zhuǎn)了風(fēng)向。特別是十八大確定了回歸司法規(guī)律的司法改革方向后，調(diào)解優(yōu)先司法政策已經(jīng)悄然淡出改革舞臺。

服務(wù)于法院需要的改革舉措暗中將法院工作目標(biāo)置換了制度目的，當(dāng)司法改革目的為法院目的所置換，制度運作服從于法院工作需要時，民事訴訟很容易偏離公正解決糾紛的制度目標(biāo)，在具體實踐中存在走樣變形的風(fēng)險。小額訴訟程序、人民陪審制、再審程序、舉證時限等等制度的實踐都證明了這一點。

五、以程序保障重構(gòu)民事訴訟制度

小額訴訟程序?qū)嵺`困境所暴露出的一審裁判權(quán)威不足只是立法和司法輕視程序保障問題的冰山一角。立法與司法長期不重視程序保障，未能發(fā)揮程序的正當(dāng)化作用，在整體上不利于司法權(quán)威的樹立。權(quán)威不是寫在紙面的權(quán)威，也不是僅靠強制實施的“威權(quán)”。司法權(quán)威的基礎(chǔ)是可以接受性，即被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。由于程序公正?biāo)準(zhǔn)相對于實體公正標(biāo)準(zhǔn)的確定性、中立性，程序的確具有“勝敗皆服”的正當(dāng)化能力。當(dāng)然，程序正當(dāng)化功能的發(fā)揮需要具備諸如參與、平等、理性、自愿、和平、及時、終結(jié)等“內(nèi)在價值”標(biāo)準(zhǔn)，也即貝勒斯所說的“程序正義”［15］。程序的這些內(nèi)在價值在外觀上就表現(xiàn)為對當(dāng)事人訴權(quán)和訴訟權(quán)利的保障。程序保障的后果是程序效力，即程序經(jīng)過所發(fā)生的法律效果對程序主體有約束力，任何人不能隨意要求推翻重來。這是基于權(quán)利義務(wù)一致原則的基本原理:因為當(dāng)事人獲得了程序保障，導(dǎo)致他承擔(dān)起承認(rèn)已完成的訴訟程序，承擔(dān)訴訟行為及判決結(jié)果的責(zé)任。當(dāng)事人不能再從程序上對判決程序及裁決結(jié)果表示不滿。程序效力是既判力的本質(zhì)屬性。正如法國學(xué)理對既判力原理的概括:法官的裁判可能會有錯誤，但新的判決也不能避免錯誤。而訟爭不應(yīng)該無止境地拖下去。所以最好的辦法是，如果第一次判決是在所有程序規(guī)則得到嚴(yán)格遵守的情況下作出的，當(dāng)事人已經(jīng)享受到充分的程序保障，法律上就視為訟爭已經(jīng)得到一次性的解決［16］。程序保障與程序效力構(gòu)成民事訴訟制度基本框架和核心內(nèi)容。

2012年民事訴訟法修改在強化程序保障方面有了一定的進步，突出表現(xiàn)在保障當(dāng)事人起訴權(quán)、辯論權(quán)，增加程序選擇權(quán)和異議權(quán)，充實處分權(quán)等方面。但整體上看，制度設(shè)計上重糾錯、輕保障的觀念沒有明顯扭轉(zhuǎn)。而司法改革中，以推進小額訴訟程序為抓手，新一輪簡化程序的浪潮正在席卷而來。完善民事訴訟法律制度的工作還任重道遠(yuǎn)。未來民事訴訟法的進一步修改完善，應(yīng)當(dāng)重心落到程序保障上來，以構(gòu)筑訴權(quán)對審判權(quán)制約機制為主線，以充實當(dāng)事人各項訴訟權(quán)利為重點，將民事訴訟法改造成為“當(dāng)事人訴權(quán)與訴訟權(quán)利保障法”，充分發(fā)揮程序的正當(dāng)化作用，通過法律的實施在社會樹立“通過程序?qū)崿F(xiàn)正義”的觀念。

1．從重事后糾錯轉(zhuǎn)變?yōu)橹厥虑氨Ｕ稀?/p>

三十余年的訴訟實踐已經(jīng)揭示了重糾錯、輕保障制度理念暗含的悖論——越糾錯越不受信任。正確對待程序保障與糾錯之間的關(guān)系，一是要把重點從事后糾錯轉(zhuǎn)移到預(yù)防錯誤上;二是要承認(rèn)糾錯程序功能的有限性，不能夸大糾錯程序的作用，更不能將之視為司法公正實現(xiàn)的主要路徑。比如第三人撤銷之訴是典型的事后救濟，而立法者卻不恰當(dāng)?shù)丶南Ｍ诎l(fā)揮該制度預(yù)防和遏制惡意訴訟的功能。惡意訴訟泛濫的源頭恰恰是程序保障不足乃至程序規(guī)則失靈，致使訴權(quán)有濫用的空間。惡意訴訟最為常見的一種形態(tài)是，雙方當(dāng)事人利用調(diào)解進行欺詐型訴訟，損害國家、集體或第三人合法權(quán)益。這與司法政策過于倚重調(diào)解，司法實踐中法院調(diào)解自愿原則、查清事實分清是非原則和合法原則失效有直接關(guān)系。而調(diào)解的目標(biāo)是促成合意，程序規(guī)則基本沒有用武之地，實體法也因“處分權(quán)”之名而退居二線。只要當(dāng)事人愿意達(dá)成協(xié)議，法官往往不關(guān)心證據(jù)，不注重查明事實，甚至對一些超越法律規(guī)定的行為也睜一眼閉一眼。李浩早就指出，調(diào)解事實上導(dǎo)致實體法和程序法的雙重軟化，不僅造成了法官行為失范和審判活動無序，而且導(dǎo)致審判結(jié)果的隱性違法［17］。一些當(dāng)事人正是利用了調(diào)解制度漏洞濫用訴權(quán)和訴訟權(quán)利，讓惡意訴訟屢屢得逞。可見，惡意訴訟的源頭治理當(dāng)是激活程序規(guī)則和實體法的約束力，按照平等充分保障當(dāng)事人程序權(quán)利的要求，無論是調(diào)解還是判決，都要建立在查清事實、分清是非的基礎(chǔ)上。這樣才能杜絕當(dāng)事人偽造證據(jù)、捏造事實，利用訴訟謀取非法利益的可能性。

2．程序簡化不能突破最低限度的程序保障。

就程序簡化問題，羅科斯·龐德在擔(dān)任民國政府司法行政部顧問期間曾經(jīng)有過語重心長的告誡。他說:“程序的簡化在任何地方都是一個循環(huán)呈現(xiàn)的問題。中國已經(jīng)有了一種先進的現(xiàn)代程序，有些人在強烈要求簡化之。首先必須注意，在經(jīng)濟組織化的復(fù)雜社會之中，讓當(dāng)事人和法官來個簡單的碰頭會，臨機應(yīng)變地調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，這樣一種外行人的理想是不可能實現(xiàn)的。過分簡單從事是危險的……為了保證決定的合理性，必須要求在認(rèn)定事實的陳述和適用法律的主張之中系統(tǒng)闡明其理由，舍此沒有更有效的方法……廢除或松弛關(guān)系到判斷基礎(chǔ)的程序要件(requirements)勢將利少而弊多。”［18］當(dāng)前法院簡化程序的動機在于緩解“案多人少”矛盾壓力。但真正造成案多人少矛盾的癥結(jié)有二，一是司法權(quán)行政化運作，大量資深、優(yōu)秀法官脫離審判崗位;二是審判行為(特別是庭審)的有效性不足問題，大量的無效審判行為導(dǎo)致審判效率低下。前者要通過改革司法權(quán)運作機制，實現(xiàn)審判職能與行政管理職能分離，讓優(yōu)秀法官留在審判一線來解決(這正是當(dāng)前法官員額制試點要達(dá)到的目的);后者則要通過改革庭審方式來實現(xiàn)，包括強化爭點治理意識與能力，正確分配舉證責(zé)任，強化交叉詢問等對人證的質(zhì)證規(guī)則，準(zhǔn)確識別證據(jù)能力等等審判技能，提高審判行為的有效性和工作效率。換句話說，加快辦案速度、提高審判效率應(yīng)當(dāng)主要從司法權(quán)運作機制和審判行為自身去挖潛，而不能以克減當(dāng)事人程序權(quán)利為手段。

程序正義的各項原則對于法院和當(dāng)事人而言重點是不一樣的。正如貝勒斯指出的，程序正義原則一般只適用于公權(quán)力行為，而不適用于個人的行為［19］。換句話講，程序正義原則對于法院和法官的要求重點在于克制和約束權(quán)力，對于當(dāng)事人則重點在于保障權(quán)利。盡管在不同的程序和處理不同的案件時，程序正義標(biāo)準(zhǔn)可以存在不同的層次，對于一些爭議不大的簡單民事案件，或者爭議標(biāo)的額較小的小額訴訟案件，程序保障的要求可以適當(dāng)降低，程序可以適當(dāng)簡化。但在簡化程序的制度設(shè)計中應(yīng)當(dāng)正確處理權(quán)力約束和權(quán)利保障的關(guān)系，并遵循下列原則:簡化審判手續(xù)而不是減少當(dāng)事人程序權(quán)利，減輕當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)而不是減輕法官工作負(fù)擔(dān)，降低當(dāng)事人訴訟成本而不是削減司法開支。一個最低限度的程序保障要求是:程序無論怎樣簡化，當(dāng)事人的參與權(quán)(包含聽審權(quán)、陳述權(quán)、辯論權(quán))、平等權(quán)、程序選擇權(quán)和異議權(quán)等基本程序權(quán)利不能縮減。

將法院審判經(jīng)驗和改革成果寫入法典是我國民事訴訟法發(fā)展的特色。這決定了我國民事訴訟法律制度在不知不覺中帶上了審判權(quán)本位主義，制度設(shè)計以審判工作為中心，司法解釋以方便審判為出發(fā)點。在很長的時期里，當(dāng)事人訴訟主體地位得不到彰顯，審判權(quán)決定訴權(quán)和訴訟權(quán)利行使，甚至損害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。這都違背了程序正義的要求，對訴訟程序的品質(zhì)帶來致命污損。成立于2003年的中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組，由中共中央政法委員會、全國人民代表大會內(nèi)務(wù)司法委員會、中央政法各部門、國務(wù)院法制辦及中央編制辦的負(fù)責(zé)人組成，全面領(lǐng)導(dǎo)司法體制改革工作。這說明中央十分重視司法改革之于體制改革的意義，欲從政治體制改革的高度把握司法改革的方向和進路，超越司法部門視角和利益局限，對司法改革進行頂層設(shè)計。中共十六大報告明確闡述司法體制改革問題，并將其納入政治體制改革范疇。中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組于2004年底形成了《中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于司法體制和工作機制改革的初步意見》，提出了10個方面35項司法改革任務(wù)。該文件經(jīng)中央批準(zhǔn)下發(fā)后，最高人民法院、最高人民檢察院、中華人民共和國公安部、中華人民共和國司法部相繼成立了本部門的司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組，并分別出臺了《人民法院第二個五年改革綱要》《關(guān)于進一步深化檢察改革的三年實施意見》等文件。2006年國務(wù)院頒布的《訴訟費用交納辦法》，就是在中央司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組領(lǐng)導(dǎo)下對訴訟費用制度進行改革的成果。中共十七大提出“深化司法體制改革”，2008年11月，中共中央政治局原則通過了《中央政法委員會關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》。之后最高法院和最高檢察院也相繼宣布各自的改革方案。中共十八大進一步提出全面建設(shè)法治國家，就深化司法體制、機制改革提出了具體要求與方案，確立了以提高司法公信力為目標(biāo)、以回歸司法規(guī)律為主線的司法改革路徑。2014年針對涉法涉訴信訪而開展的信訪制度、司法制度改革，推行立案登記制，對祛除司法的審判權(quán)本位主義造成一大沖擊波。正在進行的人民陪審制改革，也有改變法院主導(dǎo)的跡象。根據(jù)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十一次全體會議審議通過的《人民陪審員制度改革試點方案》和第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議審議通過的《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》，人民陪審員的遴選、提請人大任免、培訓(xùn)、管理都從完全由人民法院負(fù)責(zé)，到人民法院會同同級司法行政機關(guān)負(fù)責(zé)。人民陪審員制度實施所需經(jīng)費列入人民法院、司法行政機關(guān)業(yè)務(wù)費預(yù)算予以保障。就最高人民法院制定的試點方案實施細(xì)則看，在陪審制功能定位、適用案件范圍、人民陪審員履職保障機制等等細(xì)節(jié)上，開始擺脫服務(wù)于法院需要的窠臼，審判權(quán)本位主義色彩正在淡化。

至少到目前為止，司法改革的方向和路徑都是正確的，有助于克服改革的審判權(quán)本位主義障礙。但是，改革總體目標(biāo)和路徑上的正確，不代表具體改革舉措的設(shè)計與施行就一定合拍。就民事訴訟制度和具體審判方式的改革而言，改革的動力和制度設(shè)計的主要力量仍然來自法院。因此特別需要警惕改革的審判權(quán)本位主義。一方面要有意識地將改革的視角和重心轉(zhuǎn)換到保障當(dāng)事人訴權(quán)、充實當(dāng)事人程序權(quán)利上來;另一方面要注重改革的社會參與，搭建公共討論平臺，廣泛吸收社會各界關(guān)于改革的意見建議，最大限度保證改革方案的公共理性。

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責(zé)任編輯:郭 奕

Reflections on the Guarantee Perception of Civil Lawsuit Disdain Procedure——Taking the First Instance Referee Authority as an Example

Wu Yingzi
(School of Law，Nanning University，Nanning Jiangsu 210000)

The deep reason of the implements of small claim procedure is the inadequate of the first instance referee authority．The common problems of Civil lawsuit disdain procedure guarantee are exposed as legislatively valuing correction and neglecting guarantee，practically valuing efficiency and neglecting guarantee，and trial Sectionalism．In order to activate the small claim procedure and set up the first instance referee authority，the value orientation of civil lawsuit system must be thoroughly reflected，while the procedure guarantee must be legislatively and practically paid attention to．The restraint of judicial authority and the guarantee of procedure rights are the two sides of the coin of proper procedure．The inner value of the proper procedure is that procedure justices are the moral requirements of the trial action，while procedure simplification is not cutting down the procedure rights，but the minimum requirements of procedure gurantee．

procedure guarantee; first instance referee authority; procedure simplification; minimum procedure guarantee

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0001－09

2016－12－09

吳英姿，女，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為法律社會學(xué)、司法制度、民事訴訟法學(xué)。