王艷冰?オ?

摘要：TPP第20章的環(huán)境規(guī)范作為TPP協(xié)定的一部分，一如美國主導簽訂的其它FTA中的專門環(huán)境條款，雖然極少的條款有法律拘束力， 整體上仍然具有非法律性，在本質(zhì)上呈現(xiàn)出政治友好型特征。這個結論建立在對TPP第20章的措辭用語、語體結構與文本含義的分析基礎之上，也建立在對其承諾法律性質(zhì)強弱進行的層級考察以及對義務實施保障機制的立體透視基礎之上。無論從哪個角度哪個維度，都讓我們看到這個環(huán)境專章的重申性、勸導性和建議性目標；綜合整體，呈現(xiàn)出一個不曾變性的政治友好型環(huán)境規(guī)范專章。

關鍵詞：TPP第20章；政治友好型；環(huán)境規(guī)范

眾所周知，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（TPP，2015年10月5日正式公布）創(chuàng)立了更高水平的自由化貿(mào)易規(guī)則，納入了備受關注的公共議題，定位為開放式的協(xié)定；然而這些因素既可能是成全它的正面能量，也可能是毀掉它的負面原因。它的未來命運——是否能生效——還不確定，它對未來的影響，尚不可預估。然而無論成功失敗，似乎都不影響它的空前意義。對TPP內(nèi)容的評價和分析，從其文本泄露到正式公布，未曾間斷，最引人矚目的，是其環(huán)境規(guī)范，各種利益與立場在此糾結，歧義紛雜的觀點與評說在此會聚。

TPP為環(huán)境專門所設的一章，是其第20章，計23條，兩個附件。雖然TPP環(huán)境規(guī)范不止于該專章，由于包含在其他章節(jié)中的環(huán)境規(guī)范在法律性質(zhì)上比較確定，[1] 本文僅限于爭議最大的環(huán)境專章來討論其環(huán)境規(guī)范的本質(zhì)特征。

肇始于美國主導的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA），環(huán)境保護成為當今FTA不可或缺的一部分。涉及環(huán)境問題的FTA，通常包含環(huán)境保護或可持續(xù)發(fā)展字樣和目標的序言條款、環(huán)境例外條款（一般例外、履行要求例外、征收例外等）、專門環(huán)境條款等規(guī)定貿(mào)易和環(huán)境的關系以及專屬性環(huán)境事項。專門環(huán)境條款是從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）的附屬環(huán)境協(xié)定發(fā)展而來，[2] 既有實體性規(guī)定也有程序性規(guī)定，創(chuàng)建了一套組織機構，以環(huán)境合作委員會為核心，另外包括理事會、秘書處和聯(lián)合公眾咨詢委員會，通過監(jiān)查貿(mào)易自由化對環(huán)境的影響情況，評估協(xié)定實施情況。該協(xié)定也確立了環(huán)境合作的計劃指導與公眾參與原則，促進貿(mào)易與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。這樣的規(guī)則制度和程序構建，在FTA處理自由貿(mào)易與環(huán)境保護之間的關系上確立了一種模式，影響到后來美國簽訂的一系列FTA。但是，如果詳細考察相關環(huán)境規(guī)范的法律特征，除了少數(shù)幾個方面具有法律確定性和拘束力，其他規(guī)則尤其關于實體義務的規(guī)定更多地反映了政策取向，或者更坦率地說，屬于政治友好型環(huán)境規(guī)范——在所有締約方達成的最大一致范圍內(nèi)采取的一種價值勸導性守則和政策建議性宣言。

TPP第20章（專屬性環(huán)境規(guī)范）基本延續(xù)此前FTA專門環(huán)境條款的這一特征。美國政府官員和USTR成員在宣揚TPP談判成果時強調(diào)，TPP在環(huán)境保護問題上比以往更加強化其法律性質(zhì)或者說具有更強執(zhí)行效力，[3] 這種表述有兩層含義，一是說TPP在處理貿(mào)易與環(huán)境關系上比以前有很大進步，二是承認以前的有關規(guī)則法律性質(zhì)較弱或者說執(zhí)行力較弱。但是在總體比較之后，筆者并不認同TPP第20章的執(zhí)行效力得以加強的結論，從以下幾個維度進行深入考察后得出，其環(huán)境規(guī)范的政治友好型性質(zhì)沒有改變。

一、措辭用語反映出的非法律性

首要表現(xiàn)是條款的措辭用語軟弱和彈性化，絕大多數(shù)義務性規(guī)范和授權性規(guī)范語氣不直接，甚至溫婉隨和，與通常的法言法語相比過于謙和有禮。這里拿使用頻率最高的兩組動詞“應該/必須”（shall/should）以及“承認/認可”（recognise/acknowledge）的使用做樣本，前者的使用表明在實體承諾中義務被弱化的情況，后者本身就是沒有法律拘束力的非法律用語，是極具彈性化的態(tài)度和語義表達。

（一）Shall/should 的使用

本來這兩個詞語是語氣比較強的施以要求或義務的情態(tài)動詞或助動詞，但在TPP第20章中， 有shall/should之處——shall大致出現(xiàn)90次， should出現(xiàn)5次，絕大多數(shù)與實體義務相關，甚至有些與程序義務有關的場合，經(jīng)過奇妙的處理，這種語氣被嚴重弱化。處理的方式是，讓shall/should后面跟隨抽象化（不表示具體動作和行為的）動詞詞匯，使該義務或要求概念化，基本不具有操作性；或以具有彈性含義的修飾用語緩和義務或要求的強度和程度，使之沒有確定標準去定性主體行為是否達到了義務要求。下面通過表格說明shall/should的具體使用和被弱化情況。

下表只部分地反應了TPP第20章中shall/should的使用情況。為說明這組使用頻率最高的有義務與要求含義的詞語的作用，下面就表格本身做必要說明，并基于文本對文本使用shall/should所反映出的其它問題一并分析。

第一，此表考察的范圍不包括定義條款（第20.1條）和目標條款（第20.2條），因為它們沒有實質(zhì)權利義務或者程序方面的直接意義，不符合考察目的。

第二，TPP第20章實體條款中，使用shall/should但沒有明顯弱化者有三十處左右。因為不只從字面計算，還要考慮各款中shall/should適用于項的情況，故表中數(shù)字不是完全對應關系。

第三，shall/should 實際被軟化的總次數(shù)比表中的統(tǒng)計只能更多，因為有很多不是直接弱化的情況，如“應該與......配合（shall coordinate with）”這樣的表達方式，沒有統(tǒng)計進來；或者雖然直接弱化，比如通過“根據(jù)國內(nèi)法規(guī)或政策/可適用的法（in accordance with their repective law or policy/its applicable law）”、

“例外（Except when）”等措辭方式來限制義務范圍，但字面上的含義沒有這樣明顯或署常規(guī)限制，也沒有計算在內(nèi)。

第四，第20.17條中出現(xiàn)兩次的commit to 與shall/should意思和功能相近，而且跟隨的動詞（如endeavour to， maintain or strenghen）也具有概念性特征，或者有修飾性詞語（如appropriate）緩和義務強度，符合上表考察目的，是用語軟弱的明證，但沒有單列成表的必要。

第五， 從語體結構和文本含義看，越是涉及實體義務時，弱化越明顯；涉及程序性義務時，弱化程度較輕或者沒有弱化；但涉及到主權權利時，語氣相對確定。比如涉及采取措施（take measures to）、公開信息、協(xié)調(diào)行動、采取通知步驟、通知時限、通知內(nèi)容、公開程序、受理意見提交時需滿足的條件，以及審查執(zhí)法與遵守情況等，基本沒有弱化痕跡。

第六，相當于這類表達效果甚至語氣還要委婉的是 “可以（may）”的運用，全章使用近二十個may，在程序性條款中使用頻率更高。有些情況下，may與含義抽象或緩和義務強度的詞語結合使用，就更顯出條款的法律用意不足。

（二） Recognise/Acknowledge等詞語的使用

弱化實體義務的另一組高頻動詞recognise/acknowledge，意為承認/認可，其含義和使用頻率非常明顯地反映出TPP第20章規(guī)范的政治友好型特征（見下表）。另外，表示“強調(diào)（emphasise）”、“宣布/承認（affirm）”、“理解/默認（understand）”等意思相近、功能相同的用語，為說明用語軟弱和規(guī)范的非法律屬性之論述目的， 在此一并考察。雖然recognise這樣的詞語也出現(xiàn)在第20章第20.2條（規(guī)定該章目標）這樣的條款里，但如前所述原因和考慮——著眼于實質(zhì)性權利義務進行觀察的需要，此處考察范圍不包括該條內(nèi)容；同時考慮到關于爭端解決的程序性條款沒有使用這類詞語，所以事實上此處考察范圍限于第20.3條到第20.19條。這些詞匯的使用情況見下表：

表中詞語都是動詞，與前述shall/should含有義務與責任要求不同，其本身就語義含蓄，因而使用這類詞語本身就表明文本用語軟弱，與具體條文結合可觀其進一步之弱化作用。含有這些詞語的條文含義，可以概括為三種情況：承認某物/某事的重要性、締約方的主權權利、某種認識（一種判斷或結論）的正確性、某項事實的存在性以及某種需要的現(xiàn)實性；默認締約方某種作為/不作為符合履行要求；強調(diào)某種現(xiàn)實需要等。這些詞語和條文的實質(zhì)意義是重申，對于所提出的法律問題的解決來說，沒有增加實質(zhì)性法律權利和義務；尤其是承認、默認和強調(diào)的內(nèi)容本身就很抽象的時候，根本沒有可操作性。

（三） 其他詞語的使用

除了前述使用頻率很高的被弱化和起到弱化作用的詞語，TPP第20章還大量使用了沒有確定法律含義更沒有強制性意向的詞匯和用語，比如提高（promote）、合作（cooperate/cooperation/cooperative）、自愿（voluntary）、評估（assess）、對話（dailogue）、加強（enhance/strenthen）、處理（address）、分享（share/sharing）信息/成果以及交換（exchange）信息與經(jīng)驗，等等。

這些詞語的使用，及其所在的語體結構和表達的文本含義，弱化了相關內(nèi)容的法律性質(zhì)，將TPP第20章塑造為政治友好型環(huán)境規(guī)范，而使占比很小的法律性環(huán)境規(guī)范成為點綴和飾品。

二、 承諾的不徹底性

概括說，TPP第20章的環(huán)境承諾可以分為幾種情況：

第一種是底線意義上的不為某種行為的一般承諾，通過明確的禁止性用語強調(diào)其法律效力——不得以影響貿(mào)易或投資的方式，不有效執(zhí)行國內(nèi)環(huán)境法（第20.3.4條）；不得以鼓勵貿(mào)易或投資為目的，削弱或降低環(huán)境保護水平從而減損其國內(nèi)環(huán)境法（第20.3.6條）；強調(diào)不得將本協(xié)定解釋為授權一方在他方領土內(nèi)環(huán)境執(zhí)法（第20.3.7條）；不得實施某些漁業(yè)補貼（第20.16.5 條）。

第二種是在具體環(huán)境保護領域采取相關措施的一般承諾，從用語和語體結構及文本含義看，屬于法律義務范疇——比如在具體環(huán)境保護專題和領域中，締約方承諾采取為達到某特定公約要求或特定環(huán)境保護目標所需的措施（第20.5.1條、第20.6.1條、第20.17.2條、第20.17.5條）、以及關于在這些具體領域中履行公開或者交流信息、通知的義務等。第20.16.14（c）條中有關于實施港口國措施的規(guī)定，是為打擊非法、不報告、不管制（IUU）捕撈的漁業(yè)行為，幫助遏制通過這類捕撈做法所獲得魚類產(chǎn)品的貿(mào)易，締約方承諾的一些義務中唯一沒有被弱化的。但是因為此規(guī)定并沒有與聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）的《港口國措施協(xié)定》掛鉤，[4]不與特定的法律和技術協(xié)定相銜接，等于沒有執(zhí)行港口措施的具體承諾。[5]

第三種是程序性較強的承諾，在國內(nèi)程序事項、公眾參與與意見提交、合作程序與機構設置等方面做出了明確規(guī)定（第20.7-20.9條、第20.12條、第20.19條），通過第20.20-20.23條創(chuàng)立磋商機制與爭端解決機制。

第四種基本是在弱化手段基礎上的承諾，沒有直接法律效力，其效力發(fā)揮有賴于遵守規(guī)則的意愿或締約方整體實施承諾的即時態(tài)度——這在八個環(huán)境專題領域（第20.5、20.6、20.13-20.18條））即最核心的實體承諾中占比最高。

具體說，承諾的不徹底性表現(xiàn)在全部四種情況之中。

1. 第一種情況中禁止性規(guī)定仍有不徹底問題

這四個條款是第20章中僅有的禁止性規(guī)范。第20.3.4條和20.3.6條強調(diào)締約方有效執(zhí)行國內(nèi)環(huán)境法的義務，有三個局限：對于締約方來說并沒有增加新義務，僅強調(diào)已有義務；義務被嚴格限制在“與貿(mào)易有關”的范圍內(nèi)，范圍非常狹窄；在具體實踐與爭議解決環(huán)節(jié)，也沒有針對認定該關系是否存在規(guī)定可操作的標準，很有可能造成文本語氣強硬，但因執(zhí)行中的模糊因素，而達不到令行禁止的效果。第20.3.7條重申不得域外執(zhí)法的主權原則， “本章任何規(guī)定不能解釋為授權締約方當局在領一締約方境內(nèi)進行環(huán)境執(zhí)法活動”，這里的問題是，執(zhí)法權是主權的重要組成部分，因而并不是新義務；從字面看，此規(guī)定僅禁止將本章任何規(guī)定“解釋為”有授權境外執(zhí)法的含義，沒有直接規(guī)定不得境外執(zhí)法，因而有撇清與境外執(zhí)法的關系的含義，也就是說，實際本章與境外執(zhí)法無關。第20.16.5 條禁止締約方針對海洋漁業(yè)采取WTO《補貼與反補貼協(xié)議》（SCM）第2條含義下的具體補貼措施，但補貼的范圍限制得很小，僅限于對已經(jīng)過度捕撈的魚類種群有負面影響的措施；補貼的船舶是船旗國或者相關區(qū)域性漁業(yè)管理組織列明的從事非法、不受規(guī)制、不報告等捕魚行為的漁船；沒有引入管理海洋漁業(yè)捕撈的具體公約，局限性或稱不徹底性也是很明顯的。

2. 第二種情況中基本沒有弱化的承諾也有不徹底性

這種情況中，締約方承諾采取的措施基本是已有公約中規(guī)定的措施，明確列出的公約包括《關于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》（Montreal Protocol）、《防止船舶污染國際公約》及其修訂（MARPOL），以及《野生動植物瀕危物種國際貿(mào)易公約》（CITES）。所以也不屬于新創(chuàng)義務，同時，這些義務的履行仍以來源公約為標準，當然也可以采取高于公約規(guī)定的標準，但是并沒有規(guī)定可以適用那些公約中的保障履行的措施，如果依賴于TPP自身的履行與執(zhí)行機制，那么因為后文所述公約的履行與執(zhí)行機制的瑕疵，等于是承諾仍是不徹底的。

3. 第三種情況中的程序性承諾對實體義務實施有影響

關于公眾參與、公眾意見提交、合作機制以及機構建制的程序性規(guī)定，基本建立起了環(huán)境保護的國內(nèi)國際程序機制，但是有些關鍵環(huán)節(jié)仍顯得軟弱無力，比如公眾意見提交，盡管是對締約國執(zhí)行本章情況的一種監(jiān)督途徑，但并沒有強制締約國改善的效力，甚至也沒有NAAEC中規(guī)定的事實記錄環(huán)節(jié)來造成事實壓力。至于磋商機制和爭議解決機制，前者是一種緩沖式的解決途徑，沒有必須達成結果的硬性要求，同時過多的磋商步驟，實際增加效率耗損機會；后者是更為實質(zhì)的解決問題途徑，因為缺乏可操作性，難以對實體義務實施起到保障作用。所以程序性承諾本身的缺陷導致實體承諾的不徹底，是從整體機制運作的系統(tǒng)性而言的。

4. 第四種情況中經(jīng)弱化的承諾沒有可執(zhí)行性

前述用語軟弱，直接導致承諾的不徹底。以表示義務屬性的慣用語來說，從規(guī)定實體權利義務的第20.3條到第20.18條（共計87款），shall/should出現(xiàn)60次，其中被弱化多達40次；表示承認或強調(diào)已有權利義務的慣用語recognise和其它詞語，出現(xiàn)38次；也就是說87款規(guī)定中弱化用語出現(xiàn)了78次。從文本整體來說，主要是倡導性的宣言，表明締約方處理貿(mào)易與環(huán)境關系的愿望，除了在狹窄范圍內(nèi)有受拘束的意愿——但其實現(xiàn)程度受到其他因素的限制，TPP第20章基本沒有法律拘束力。

被弱化的情況下，承諾本身雖有方向性，卻沒有可度量性，在沒有被認真對待和執(zhí)行時，也可以說沒有可操作性；承認或強調(diào)某種重要性、已有認識、既有權利、既存事實、現(xiàn)實需要的情況下，表明行為主體沒有為自己增加新的權利義務，而只是一種表態(tài)，尤其因承認和強調(diào)的內(nèi)容具有抽象概括特征，就更不具有執(zhí)行層面的意義。

綜觀四種承諾不徹底的情況，被弱化的情況下，承諾的法律拘束力自然是軟弱的，即使看起來沒有被弱化的部分，實際上因為沒有配套的執(zhí)行保障，也就不具有徹底性。因而，TPP第20章是明顯不具有法律特征的環(huán)境規(guī)范。

三、 承諾得以執(zhí)行的保障機制沒有可操作性

第20.23條規(guī)定，因環(huán)境專章引起的所有爭議可以通過第28章規(guī)定的爭端解決程序與機制來解決。這套程序和機制的功用，直接關系到其對第20章目標實現(xiàn)能否提供切實保障。但是，從以下幾個方面觀察，很難說這個保障機制具有可操作性。

1. 首先根據(jù)TPP第28章程序解決環(huán)境爭端，其爭議事由與一般貿(mào)易/投資爭議會有很大不同。起碼根據(jù)第20.23條第3款和第4款的規(guī)定，還需要認定啟動一方是否維持實質(zhì)范圍與屬于爭議解決事項的環(huán)境法相當?shù)沫h(huán)境法律，如果被訴方認為沒有，雙方在磋商階段應就此討論，但是對討論結果沒有規(guī)定處理建議；對于“以影響貿(mào)易/投資的方式”和“以鼓勵貿(mào)易/投資為目的”，如何認定也尚不明確。

2. 有些條款引入多邊環(huán)境協(xié)定（MEA）中規(guī)定的措施作為義務履行標準，但因為多數(shù)沒有將相關MEA執(zhí)行委員會或者相關職能機構的執(zhí)行決議和指令納入義務履行的標準，導致執(zhí)行中的困難；而且根據(jù)爭議解決機構的裁判規(guī)則，其不能將TPP第20章中沒有規(guī)定的具體措施寫進裁決，則采取措施以履行相關承諾就不能實現(xiàn)。因而受限于實體規(guī)定的抽象和概括特點，爭議解決機制也很難發(fā)揮實效。

3. 如果敗訴一方不主動執(zhí)行爭議解決機構的裁決，則接下來需要進行賠償談判，但是不像貿(mào)易/投資措施帶來的后果基本在經(jīng)濟上可衡量，環(huán)境利益的計算既有經(jīng)濟方面的更多是社會和公眾健康方面的，采取什么樣的培養(yǎng)標準呢？在不賠償進而轉入中止利益（交叉報復）的環(huán)節(jié)上，因為利益（損失的價值）難以計算，也很難實現(xiàn)。

筆者認為，在環(huán)境專章實體義務中規(guī)定相應的違反后果，即法律責任，即使將第20章環(huán)境專題與第28章爭端解決機制相銜接，也并不能切合，因為沒有可操作性，爭端解決機制功能必然受限，同時削弱規(guī)范整體的法律性，進一步加劇該章的政治友好型特征。

四、 結語

從前文對TPP第20章的分析可見，從措辭用語到語體結構反映出的文本含義，從承諾的法律性質(zhì)強弱到義務實施的程序保障機制反映出的系統(tǒng)性缺陷， 清晰呈現(xiàn)了TPP第20章文本的非法律特征，可據(jù)此得出其本質(zhì)所在——政治友好型環(huán)境規(guī)范——之結論。之所以這樣說，是因為筆者從對構成文本的各層級微觀元素到系統(tǒng)性宏觀制度體系的考察中，經(jīng)歷了一個從量變到質(zhì)變的認識過程，這個過程也是逐步透視環(huán)境專章的本質(zhì)特征的過程。在這個過程看到：除了極少數(shù)具有確定性法律含義的承諾——那些承諾也都不是新的承諾而且在違反的情況下沒有任何明確的法律責任可以追究，總體上，承諾的實體義務沒有明確的法律拘束力（可執(zhí)行性），程序性承諾中磋商沒有效率，爭議解決機制沒有可操作性。這導致TPP第20章整體來說是導向性政策性的宣言和建議，如果考慮進文本談判中作為主導國家美國的國內(nèi)政治博弈和談判國家在國際層面的博弈過程，會更容易看清其本來面目——不曾變性的政治友好型環(huán)境規(guī)范。

[參考文獻]

[1] 比如例外條款中的環(huán)境例外，是采取措施的締約方免除違約責任的法律根據(jù)，為國家進行合理規(guī)制預留主權空間，基本有確定的法律意義。見TPP 中的相關條款：Article 9.10： Performance Requirements ；Article 9.16 investment and environmental， health and other regulatory objectives； Article 29.1： General Exceptions … 2. The Parties understand that the measures referred to in Article XX（b） of GATT 1994 include environmental measures necessary to protect human， animal or plant life or health， and that Article XX（g） of GATT 1994 applies to measures relating to the conservation of living and non-living exhaustible natural resources.

[2] 該附屬協(xié)定名稱為《北美環(huán)境合作協(xié)定》（NAAEC），包括51條和5個附件。

[3] https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/blog/2014/January/The-US-and-Environmental-Protections-in-the-TPP，visited Sep. 4， 2016.

[4] 《港口國措施協(xié)定》，即《港口國家預防、制止和消除非法、不管制和不報告捕魚行為的協(xié)定》（Agreement on Port State Measures to Prevent， Deter and Eliminate Illegal， Unreported and Unregulated Fishing ） ，由2009年11月22日舉行的糧農(nóng)組織大會第三十六屆會議批準，于交存30天后的2016年6月5日生效。http：//www.fao.org/fileadmin/user_upload/legal/docs/037s-e.pdf.

[5] Chris Wold， Empty Promises and Missed Opportunities： An Assessment of the Environmental Chapter of the Trans-Pacific Partnership， https：//law. lclark.edu/live/files/20857-assessing-the-tpp-environmental-chapter， visited Sep.24， 2016.

（作者單位：上海政法學院國際法學院，上海 201701）