應(yīng)潔琴

華東政法大學(xué)，上海 200042

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雇主責(zé)任視角下的職場(chǎng)性騷擾防治

應(yīng)潔琴*

華東政法大學(xué)，上海 200042

著眼社會(huì)新聞事件對(duì)職場(chǎng)性騷擾的聚焦，分析職場(chǎng)性騷擾概念構(gòu)成要件(實(shí)施主體、客觀條件、損害后果、因果關(guān)系)，推定雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任，過錯(cuò)責(zé)任；針對(duì)我國(guó)實(shí)務(wù)中受害者舉證難度大，勞動(dòng)法保護(hù)力度弱等情況，提出工會(huì)支持起訴、證據(jù)推定適用、內(nèi)部投訴機(jī)制構(gòu)建的建議。

職場(chǎng)性騷擾；嚴(yán)格責(zé)任；證據(jù)推定適用

一、性騷擾的概念

2016年6月，南方日?qǐng)?bào)記者誘奸女實(shí)習(xí)生的報(bào)道引起討論，同年12月，民生銀行一負(fù)責(zé)人發(fā)微信騷擾下屬并脅迫其離職的新聞再次使職場(chǎng)性騷擾受到社會(huì)關(guān)注。中國(guó)青年報(bào)社社會(huì)調(diào)查中心聯(lián)合問卷網(wǎng)做過的一次針對(duì)2002名職場(chǎng)女性的數(shù)據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，31.0%的受訪職場(chǎng)女性曾遭受職場(chǎng)性騷擾，其形式包括肢體的故意觸碰以及口頭電話或信件的挑逗性暗示。由此可見，職場(chǎng)性騷擾的發(fā)生并不少見。

1980年美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)(EECO)發(fā)布了《性騷擾指南》，對(duì)“職場(chǎng)性騷擾”定義為：“在下列三種情況下向?qū)Ψ阶龀霾皇軞g迎的、與性有關(guān)的行動(dòng)或要求及其他言語舉動(dòng)，均會(huì)構(gòu)成性騷擾：(1)通過對(duì)個(gè)人利益誘惑或威脅，明示或默示順從該性騷擾者；(2)員工順從或拒絕性騷擾行為，會(huì)影響到該員工工作情況；(3)不合理地干涉員工的工作表現(xiàn)，或產(chǎn)生脅迫、敵對(duì)或侵犯性的工作環(huán)境。"[1]英國(guó)《英漢婦女與法律詞匯釋義》中對(duì)性騷擾的定義是：“性騷擾是通過性行為濫用權(quán)力，在工作場(chǎng)所和其他公共場(chǎng)所欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓抑或腐蝕其他人，這種性行為包括語言、身體接觸以及暴露性器官等?！盵2]

我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》缺乏對(duì)性騷擾的概念的界定，也沒有規(guī)定負(fù)有性騷擾防治義務(wù)的明確主體，但是在勞動(dòng)場(chǎng)所，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定用人單位負(fù)有預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾的義務(wù)。從性騷擾的內(nèi)容上來看，大多數(shù)的地方性規(guī)定中將性騷擾的內(nèi)容限定為“語言、文字、圖片(或圖像)、電子信息、肢體行為”，如山東、北京、江西、廣東等；從實(shí)施行為上來看，有的將其限定為“違背婦女意志”，界定為“具有性內(nèi)容或者與性相關(guān)”如安徽、廣東；也有的將其規(guī)定為“違反法律、倫理道德”，界定為“含有淫穢色情內(nèi)容的”如湖南，還有些省份沒有做出類似的規(guī)定。

二、職場(chǎng)性騷擾的構(gòu)成要件

職場(chǎng)性騷擾的實(shí)施主體。實(shí)施職場(chǎng)性騷擾的主體可能是管理者、工作場(chǎng)所中的同事、以及有利害關(guān)系的第三人。管理者可以分為兩類，一類是直接與員工有上下級(jí)管理關(guān)系的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，也可能是單位里擁有權(quán)力的某類“上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)”；同事是指與受害者在同一個(gè)單位進(jìn)行工作的其他員工；有利害關(guān)系的第三人指的是因?yàn)楣ぷ髟蚴沟脝T工接觸到的第三人，如客戶等與公司存在經(jīng)濟(jì)往來的人。

職場(chǎng)性騷擾的實(shí)施條件。職場(chǎng)性騷擾顧名思義是在工作時(shí)間在工作場(chǎng)所遭受到的性騷擾。工作時(shí)間和工作場(chǎng)所的界定不應(yīng)該只指正常集中辦公的場(chǎng)所，這還包括了因?yàn)楣ぷ髟蜻M(jìn)行的出差途中，客戶洽談的場(chǎng)所，工作時(shí)間也應(yīng)該包括單位組織的聚會(huì)、社交時(shí)間。

職場(chǎng)性騷擾的損害后果。其內(nèi)容包含了以下幾部分：雇傭利益的損失；管理者利用職務(wù)對(duì)受害者進(jìn)行不公平的報(bào)復(fù)，如解雇、降級(jí)、調(diào)崗、減薪等；受害者充滿敵意、脅迫的工作氣氛；

性騷擾行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，因果關(guān)系的存在是法官認(rèn)定職場(chǎng)性騷擾存在的重要依據(jù)。如果受害者提交的證書中無法證明遭受的性騷擾行為與損害結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系，則很有可能會(huì)被法院認(rèn)定為職場(chǎng)性騷擾不存在而得不到保護(hù)。

三、職場(chǎng)性騷擾中雇主責(zé)任推定

實(shí)施主體的不同，雇主承擔(dān)的責(zé)任也不同。當(dāng)實(shí)施主體是管理者時(shí)，雇主應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，為管理者的騷擾承擔(dān)替代責(zé)任。管理者的管理行為是代表雇主(公司)的行為，勞動(dòng)者服從公司的管理，信賴公司實(shí)行的行為；當(dāng)管理者運(yùn)用職務(wù)便利實(shí)施性騷擾行為的時(shí)候，則是屬于雇主監(jiān)管不當(dāng)，應(yīng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)實(shí)施主體是員工時(shí)，雇主應(yīng)該實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任。雇主具有提供良好工作環(huán)境的義務(wù)，當(dāng)雇主進(jìn)行了職場(chǎng)性騷擾的防治宣傳教育，建立了合理有效的內(nèi)部投訴機(jī)制，也有事后救濟(jì)措施的情況下，受害者依舊無法得到權(quán)益保護(hù)，雇主則根據(jù)過程中的過錯(cuò)進(jìn)行相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)實(shí)施主體是其他有利害關(guān)系的第三人時(shí)，雇主不需承擔(dān)責(zé)任。但是以下幾種情況下，雇主不能免除責(zé)任：一是在工作場(chǎng)合中，雇主故意要求受害者進(jìn)行陪同等業(yè)務(wù)，以及進(jìn)行與工作無關(guān)的活動(dòng)的行為導(dǎo)致受害者遭受性騷擾；二是雇主知道或者應(yīng)當(dāng)知道利害關(guān)系第三人對(duì)受害者進(jìn)行性騷擾而不進(jìn)行阻止，在受害者希望其提供幫助的情況下選擇漠視，甚至幫助行為人進(jìn)行掩飾。

四、職場(chǎng)性騷擾實(shí)務(wù)特點(diǎn)

(一)受害者舉證難度大

職場(chǎng)具有封閉性的特征，很多性騷擾的情況是發(fā)生在一對(duì)一的情況下無旁觀者，也無監(jiān)控的地點(diǎn)，在這種情況下，被害者的證人證言的效力就大大減弱。廣西的一則案例中證人證言被確認(rèn)效力，因?yàn)槲逦蛔C人證言能夠相互印證，構(gòu)成證據(jù)鏈而被法院采信。[3]與其他的侵權(quán)案件相比，職場(chǎng)性騷擾比較難造成外在的一些損害，比如健康、財(cái)產(chǎn)的損害。對(duì)于達(dá)到何種程度構(gòu)成性騷擾的認(rèn)定也缺乏明確的規(guī)定，具有較大的主觀性。如海南某案對(duì)于騷擾和性騷擾進(jìn)行了區(qū)別認(rèn)定，認(rèn)為性騷擾的程度應(yīng)該比騷擾程度嚴(yán)重。[4]有些管理者實(shí)施的性騷擾，利用職權(quán)隱瞞直接和間接證據(jù)。即使有知道內(nèi)情的證人，也因?yàn)榕c加害方是上下級(jí)關(guān)系等原因不愿作證。

(二)勞動(dòng)法保護(hù)力度弱

在查看的關(guān)于職場(chǎng)性騷擾的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，原告和被告主要是用人單位和受害方(受害方不滿被解除勞動(dòng)合同)，用人單位和加害方(加害方不滿被解除勞動(dòng)合同)。在前者的關(guān)系中，受害方要求認(rèn)定用人單位解除勞動(dòng)合同行為違法而提出曾遭受職場(chǎng)性騷擾；而在后者的關(guān)系中，用人單位請(qǐng)求受害者為證人，陳述其遭受職場(chǎng)性騷擾，這一行為是公司規(guī)章制度有明確規(guī)定的，據(jù)此解除與加害方的勞動(dòng)合同并無不當(dāng)。這類案件的結(jié)果一般都是認(rèn)定勞動(dòng)合同的解除是否合法，而對(duì)于受害者的損害保護(hù)卻不明顯。

(三)受害主體可否為男性

北京的案例中學(xué)員劉剛以教練王斌觸碰私處，實(shí)行性騷擾為理由進(jìn)行了報(bào)警。根據(jù)公司員工手冊(cè)的規(guī)定，王斌被解除勞動(dòng)合同。[5]這一判決雖然沒有明確規(guī)定了對(duì)男性是否是受害主體的直接回應(yīng)，但是卻在實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了對(duì)男性的保護(hù)。這體現(xiàn)了職場(chǎng)性騷擾中男性受害者也可以得到一定的保護(hù)。

五、建議

(一)工會(huì)支持起訴

在女職工權(quán)益保護(hù)規(guī)定中的“有關(guān)部門”應(yīng)包括工會(huì)。工會(huì)有義務(wù)維護(hù)員工的合法權(quán)益，積極參與與員工有關(guān)事宜，并時(shí)刻以員工的合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)。針對(duì)受害者多是女性的特點(diǎn)，可以在單位設(shè)立女職工委員會(huì)，支持女職工維權(quán)。工會(huì)組織開展針對(duì)全體員工的培訓(xùn)、宣傳，進(jìn)行防治職場(chǎng)性騷擾的教育，介紹公司內(nèi)部禁止職場(chǎng)性騷擾的規(guī)章制度和政策聲明，進(jìn)行特定的宣傳活動(dòng)，使員工能夠了解并明確可尋求的救助途徑。事故發(fā)生后，工會(huì)應(yīng)當(dāng)支持起訴。

(二)證據(jù)推定適用

職場(chǎng)的隱蔽性、特殊性導(dǎo)致了受害者在取證方面的困難。在具體操作中，可以做以下的建議。如性騷擾行為的存在性來說，受害者提供的證據(jù)證明性騷擾行為存在，而被告不能提出相反的證據(jù)，則推定性騷擾行為存在；在性騷擾損害結(jié)果方面，因?yàn)閾p害結(jié)果的外視性較弱，只要推定性騷擾行為存在即可推定精神損害存在。在因果關(guān)系方面，當(dāng)受害者進(jìn)行的陳述被法院認(rèn)定為合理可信，但被告不能提出兩者之間不存在因果關(guān)系存在的證據(jù)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)推定兩者之間存在因果關(guān)系。適用推定規(guī)則是為了將證明責(zé)任進(jìn)行適度轉(zhuǎn)移，對(duì)降低受害者舉證難度具有重要意義。[6]

(三)建立內(nèi)部投訴機(jī)制

雇主應(yīng)特別在內(nèi)部建立設(shè)置性騷擾的申訴機(jī)制，避免直接向直接上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行申訴的規(guī)定。建議設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)，或由企業(yè)內(nèi)部的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行處理，可以設(shè)立三方代表如雇主代表、員工代表以及工會(huì)代表，也可以考慮聘請(qǐng)?zhí)幚硇则}擾事件的專業(yè)人士共同審查和處理。在程序上要客觀公平，提供雙方當(dāng)事人平等陳述事實(shí)、表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)；若事件真實(shí)存在，應(yīng)采取及時(shí)有效的補(bǔ)救措施，以及根據(jù)實(shí)情嚴(yán)重程度做出勞動(dòng)懲戒，嚴(yán)重者告知?jiǎng)趧?dòng)行政部門，針對(duì)整個(gè)過程的內(nèi)容應(yīng)該保護(hù)當(dāng)事人的隱私。[7]

[1]EEOC.EEOC policy guidance on sexual harassment，EEOC Policy guidance manual[S].1980.

[2]王行娟.性騷擾的現(xiàn)狀與研究[J].婦女研究論叢，1998(3).

[3]廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院民事判決書(2016)桂0103民初382號(hào)[Z].

[4]海南省保亭黎族苗族自治縣人民法院民事判決書(2016)瓊9029民初405號(hào)[Z].

[5]北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2016)京02民終7406號(hào)[Z].

[6]曹艷春，劉秀芬.職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2016：163.

[7]李妍.職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任研究[D].吉林大學(xué)，2010.

應(yīng)潔琴(1992-)，女，浙江衢州人，華東政法大學(xué)，2015級(jí)社會(huì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：勞動(dòng)法和社會(huì)保障法。

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