商浩文 ， 孫靜翊

(1.中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100875；2.浙江省 慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300)

刑事司法中行政執(zhí)法證據(jù)轉換之問題與路徑

商浩文1， 孫靜翊2

(1.中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100875；2.浙江省 慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300)

行政執(zhí)法證據(jù)是刑事證據(jù)的重要來源，2012年修正后的《刑事訴訟法》第52條第2款建立了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接機制?；诓糠挚陀^證據(jù)難以重復收集、刑事專業(yè)性限制和刑事訴訟效率的要求，刑事司法中進行兩種證據(jù)的轉換具有必要性；而證據(jù)形式、采用標準上的趨同性以及立法探索和地方實踐經(jīng)驗的不斷成熟也使兩種證據(jù)轉換具備現(xiàn)實可行性。但是，由于受制度構件缺陷和實踐操作短板等原因制約，兩種證據(jù)的轉換出現(xiàn)效率不高、以罰代刑等弊端。應明確行政證據(jù)收集主體、統(tǒng)一收集標準，健全證據(jù)移送機制，完善有關的法律規(guī)范，強化檢察監(jiān)督，逐步實現(xiàn)行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換的合理銜接。

行政執(zhí)法證據(jù);刑事證據(jù);刑事司法；證據(jù)轉化

一、行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換的必要性與可行性

(一)證據(jù)轉換的必要性

首先，部分客觀證據(jù)難以重復收集。行政執(zhí)法機關向刑事司法機關移送涉嫌犯罪的案件是刑事案件的重要來源。行政執(zhí)法涵蓋社會生活的方方面面，刑事司法是國家維護社會秩序的最后也是最嚴厲的手段。我國違法犯罪的法律制裁體系采取的是行政制裁和刑事制裁的二元制裁體系，二者之間的主要區(qū)別在于社會危害性的程度，因而導致了行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。許多犯罪行為在行政法中都有相對應的行政違法規(guī)定，《刑法》中大量的空白罪狀也需要間接援引自行政法律。行政執(zhí)法一般處理社會危害性較小的違法行為，當該行為的非難程度、發(fā)生頻率與數(shù)量以及危害性嚴重到可以適用刑法的時候，行政違法便轉換為刑事犯罪，執(zhí)法機關需要依法將案件移交至司法機關，這類案件統(tǒng)稱為行政犯罪?？梢?，行政犯罪中行政機關先于司法機關介入案件、采集證據(jù)，那么案件移送司法機關后，時過境遷，客觀條件發(fā)生變化，部分證據(jù)可能無法重新收集或者二次收集后證明力減弱。如辦理非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物犯罪中，行政部門對查處的活體動物一般會登記造冊后及時放歸自然而難以再次取證；監(jiān)控視頻等視聽資料和電子數(shù)據(jù)也因保存時限較短被刪除或覆蓋而無法二次收集，即使部分證據(jù)可以二次收集或者補查補正，也會因為時空變化導致原始證據(jù)受到污染，影響其證據(jù)效力。就同一案件來說，證據(jù)收集越及時，其真實客觀性就越高，證據(jù)效力也就越強。有時，行政執(zhí)法證據(jù)前置導致刑事證據(jù)無法在第一時間收集取得，而客觀環(huán)境的變化又造成原始證據(jù)或滅失或污染而難以重復收集，因而推進部分行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉化是很有必要的。

其次，專業(yè)性與訴訟效率的客觀要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和進步，復雜多變的社會環(huán)境呼吁更為強力的行政管理，行政權力的擴張已經(jīng)成為不爭的事實，行政執(zhí)法的權限不斷地膨脹，行政執(zhí)法的監(jiān)管范圍也日益擴大。自1944年美國聯(lián)邦最高法院在霍普案中裁定公用事業(yè)的費率管制權屬于監(jiān)管機構，進而確立“最終結果原則”以后，人們“從搖籃到墳墓”的所有事情，無不在行政權的作用范圍之中，以行政功能的積極化、擴大化和復雜化為特征的行政國家時代，在推動行政法從形式法治向實質法治躍遷的同時，進一步加劇了經(jīng)濟行政管理領域中的分工細化和深化[1]。刑事司法工作人員是經(jīng)過專門的法律學習并經(jīng)考核合格而選拔出來的職業(yè)群體，雖然說“法律是一個獨立的學科,卻不是一個自給自足的學科，為了滿足社會發(fā)展的需要，它必須不斷地從其他學科中汲取知識來充實法律學科的發(fā)展[2]”。但是現(xiàn)實的狀況是案多人少，司法機關不堪重負，大量的新進人員并未經(jīng)過其他學科的學習和社會生活的磨煉，行政學知識和行政管理經(jīng)驗極其匱乏。司法人員面對行政專業(yè)技術問題的認知局限，表現(xiàn)得尤為明顯[3]。 所以，在專業(yè)分工日趨精細化、行業(yè)之間的差異日益擴大化以及行業(yè)準入門檻不斷提高的現(xiàn)實環(huán)境下，專業(yè)問題必須依賴專業(yè)人士才能得以高效合理地解決，要求刑事司法人員像行政執(zhí)法人員那樣掌握大量的行政管理知識和技能，既不現(xiàn)實也無必要，既違背了行政與司法分工負責、互相制約的憲法準則，也無益于效能司法工作的推進。面對一些涉及醫(yī)藥、科技等專業(yè)知識領域的疑難問題，行政執(zhí)法機關尚且需要委托專門機構來鑒定和解決，刑事司法人員不具備相應的專業(yè)能力，如果在案件移送之后重新委托專門機構來處理，既浪費司法資源又耽誤了證據(jù)收集的最佳時機，不利于司法效率的提高。因此就專業(yè)性限制和效能司法而言，推進部分行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉化也是很有必要的。

(二)證據(jù)轉換的可行性

首先，行政執(zhí)法證據(jù)與刑事證據(jù)形式及采用標準基本相同。除行政執(zhí)法證據(jù)包含現(xiàn)場筆錄之外，行政執(zhí)法證據(jù)與刑事證據(jù)的證據(jù)類型基本一致：《行政訴訟法》第33條規(guī)定的證據(jù)包括：書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄；《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的證據(jù)包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)。可見行政執(zhí)法證據(jù)和刑事證據(jù)在證據(jù)形式上基本相同，兩者的采用標準均需符合關聯(lián)性、真實性、合法性，法律并未因行政違法社會危害性較小而賦予執(zhí)法者在收集行政執(zhí)法證據(jù)時可以降低采用標準的權力。僅從這一點上看，行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)至少在證據(jù)形式上達成了無縫對接，此舉將便捷轉換操作，提高轉換效率。

其次，法律法規(guī)趨于健全。早在2001年，最高檢就制定了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，隨后最高檢、公安部多次聯(lián)合監(jiān)察部等部委對行政執(zhí)法機關向司法機關移送涉嫌刑事犯罪案件的相關程序作了專門規(guī)定，初步建立了兩種證據(jù)的轉換機制。2012年新《刑事訴訟法》頒布后，涉及此方面的文件如雨后春筍般紛紛出臺，目前最高檢和公安部共同或分別與工商總局、質檢總局、藥監(jiān)局、海關總署以及國家知識產(chǎn)權局等部委聯(lián)合制定行政執(zhí)法和刑事司法銜接工作的辦法總計33部，為證據(jù)移送提供了較為堅實的法律保障。

最后，試點地區(qū)經(jīng)驗成熟。部分地區(qū)經(jīng)過試點探索，總結了一批實際可行的經(jīng)驗，形成一些反響良好的工作機制。上海、浙江、江蘇、廣東等地在全省或者部分地市開展了行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換的試點工作，如浙江省通過建立執(zhí)法信息共享平臺，公安機關、檢察機關以及行政執(zhí)法機關運用信息技術將執(zhí)法資源共享到網(wǎng)絡平臺上，在加強保密的前提下相互通報案件情況，做到信息共享，密切合作，取得了一定的效果。上海浦東新區(qū)人民檢察院則推行了聯(lián)席會議機制，通過舉行定期會談，三機關互相通報案件情況，交流和探討證據(jù)移送轉換中的疑難問題，解決具體案件中的證據(jù)移送分歧。這些地區(qū)的試點探索，為行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換提供了寶貴的實踐經(jīng)驗，一些優(yōu)秀、可行的做法已在全國范圍內推廣實施。

綜上，基于部分證據(jù)不可重復收集或為提高司法效率等原因，推進行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換是十分有必要的。同時，又因為行政執(zhí)法證據(jù)和刑事證據(jù)有著天然類同的緣故，相應的法律法規(guī)體系亦在不斷完善，各地試點也取得了可喜的成果，為兩種證據(jù)的轉換提供了充分的可行性基礎。

二、行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換存在的困難

(一)證據(jù)收集主體、證據(jù)收集標準不同導致證據(jù)轉換困難

刑事證據(jù)除自訴案件外，舉證責任主要由檢察機關負責，收集主體也僅限于公安機關、檢察院和法院，因此刑事證據(jù)的收集主體具有特定性；行政執(zhí)法證據(jù)除行政機關負有收集義務外，行政相對人和第三人也有權提供證據(jù)。因此行政執(zhí)法證據(jù)的收集主體十分廣泛，包括工商、稅務、海關、審計、質量監(jiān)督等部門，僅行政執(zhí)法機關就不一而足，況且還存在大量的被授權組織。好在新《刑事訴訟法》將這一主體規(guī)定為有行政執(zhí)法權和查辦案件權的行政機關。雖然該規(guī)定進一步縮小了行政執(zhí)法證據(jù)收集主體的范圍，但是哪些機關擁有行政執(zhí)法權和查辦案件權，仍然不夠具體。況且，由于行政執(zhí)法機關和刑事司法機關社會功能和價值導向存在差異，由此也導致兩者證據(jù)收集標準不一，給證據(jù)轉換帶來難題。

首先，體現(xiàn)在兩者的社會功能不同。行政執(zhí)法主要目的在于保證國家管理秩序和社會公共秩序不因個人違法行為而受到干擾和破壞，其權力運行過程中雖然也涉及對公民個人權益的保護，但是主要還是以維護國家利益和社會公共利益為根本。行政執(zhí)法權有著天然的擴張性和侵權性，在涉及國家或社會公共利益與公民個人權益發(fā)生沖突時，其便自主地選擇犧牲個人權益以最大限度地保障國家或社會公共利益，這也正是行政控權論迅猛發(fā)展的緣由所在。在行政執(zhí)法證據(jù)和刑事證據(jù)銜接轉換中則突出地表現(xiàn)為，行政執(zhí)法機關在收集證據(jù)時，傾向于收集對于個人不利證據(jù)，對于個人有利的證據(jù)有時則通常怠于收集，沒有給予足夠重視。而刑事司法不僅懲罰犯罪以保障國家穩(wěn)定、社會安定和公民人身財產(chǎn)安全，而且也通過分工制約以保障犯罪嫌疑人的權利，這就要求司法機關保持中立。與行政執(zhí)法機關不同的是，刑事司法機關以第三方的身份居中裁判，不偏不倚，忠于證據(jù)和法律，做出司法裁判。不斷完善和細化的刑事程序不僅是打擊犯罪的有力武器，而且也是高懸于行政機關和司法機關頭上的“達摩克利斯之劍”，成為刑事主體最有效的權利救濟防線。由此可見，不同主體在收集證據(jù)時標準會有所不同。

其次，體現(xiàn)在兩者價值導向不同。行政管理的至高目標是效率和秩序，司法運行的首要追求是公平與正義[4]。刑事案件往往涉及人身、財產(chǎn)、自由以及政治權利，需要審慎對待。刑事司法機關因其終極性和中立性，只要符合程序要求和時效規(guī)定，便會盡可能地收集案件證據(jù)，探求案件事實真相，以期能夠最大限度地保障案件的公正審判，相較于效率等法律價值準則，公正具有更核心、最根本的意義。面對紛繁復雜、瞬息萬變的社會狀況，要求行政執(zhí)法機關具備高效的管理素質，如果忽視行政執(zhí)法的及時高效性，違法犯罪等不良后果則會迅速衍生出其他次生危害，造成更大范圍內的惡劣影響?！斑t來的正義為非正義”，即使耗時做出的行政決定是公正的，過時的是非論斷也不能彌補對社會留下的傷疤，同樣也無益于對行政相關人的權利保障和救濟。服務型政府建設呼吁進一步推進效能行政，如何才能高效地開展行政執(zhí)法并兼顧公正是當下行政機關須正視的重大議題。以效率為主要導向的行政執(zhí)法機關有時難以保證在證據(jù)收集上完全客觀、公正，導致行政執(zhí)法證據(jù)缺損或受到污染。相比之下，以公正為指引的刑事司法機關在證據(jù)收集上更加慎重，更為規(guī)范。

(二)行政執(zhí)法證據(jù)移送機制不夠完善

有案不移、以罰代刑現(xiàn)象大量存在。受部門利益的驅使，一些行政執(zhí)法機關認為證據(jù)移送是“給司法機關作嫁衣”，況且由于兩機關對證據(jù)的收集標準不一，大量的行政執(zhí)法證據(jù)因不符合刑事證據(jù)的三性而被摒棄不用，屬于出力不討好的差事。一些擁有行政處罰權的執(zhí)法部門拘于部門私利，寧愿以罰代刑，使大量刑事案件止于違法處理。全國“打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品專項行動”期間，行政機關共立案155948起，移送司法機關1702起，移送數(shù)僅占1.1%。其次，行政機關移送不及時，移送證據(jù)質量不高。目前，執(zhí)法信息共享平臺已基本普及至省市級，但是大多數(shù)區(qū)縣級較難推廣落實。執(zhí)法信息共享平臺運行中存在以下兩個問題：一是信息更新不及時；二是信息填寫不完備。由此導致案件錯失最佳偵查時機，有些證據(jù)甚至遺失難以收集，“造成偵查僵局或者因偵查不能繼續(xù)進行而擱淺”[5]。

(三)相關法律規(guī)范的協(xié)調性有待加強

首先，立法主體多樣，立法技術不一。證據(jù)轉換方面的法律法規(guī)多而繁雜，制定主體除國務院、最高人民檢察院、公安部外，還包括農業(yè)部、海關總署、質檢總局、國家版權局等行政機關。不同主體制定的法律規(guī)范在立法技術和水平上參差不齊，缺乏統(tǒng)一、健全的法律規(guī)范。其次，原則性、宣示性的規(guī)定較多，可操作性規(guī)定較少、程序性規(guī)定較少。而且在已經(jīng)制定出臺的法律規(guī)范之間，尚存在著若干不合理、不協(xié)調和不完善的地方，有待進一步改進[6]?！缎淌略V訟法》第52條第2款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！钡侵T如轉化主體、轉化方式、轉化結果、轉化標準還有待進一步規(guī)范；“等證據(jù)材料”的表述模糊性太強，有待進一步明確。

(四)檢察機關監(jiān)督力量薄弱

現(xiàn)階段對于行政執(zhí)法證據(jù)的移送并沒有專門的監(jiān)督機制，在行政機關內部監(jiān)督乏力的情況下，本應依靠檢察機關強力的外部監(jiān)督來督促證據(jù)移送。但是現(xiàn)實情況令人遺憾，一則是檢察監(jiān)督有法無據(jù)。憲法賦予檢察機關以法律監(jiān)督權，《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第14條雖然也規(guī)定：“行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件，應當接受人民檢察院和監(jiān)察機關依法實施的監(jiān)督?！倍鴮τ跈z察建議如何監(jiān)督落實，最高檢在《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》中第8條規(guī)定：“被建議單位對檢察建議沒有正當理由不予采納的，人民檢察院可以向其上級主管機關反映有關情況。”《憲法》和其他法律對檢察機關法律監(jiān)督職能的規(guī)定無論有多么高、多么重要，但由于這些綱領性規(guī)定缺乏與之相呼應和匹配的系統(tǒng)、具體的條文規(guī)定支撐，而形成了“盛名之下其實難副”的現(xiàn)狀，影響了檢察機關法律監(jiān)督的權威和效果[7]。檢察機關怎么監(jiān)督、監(jiān)督程序、監(jiān)督效力基本處于立法空白，缺乏具體操作措施的“軟監(jiān)督”讓權力之間的制約難以落到實處，導致作為為民服務重要形式的檢察建議，存在只有法律意義、沒有法律效力的缺陷[8]。二則是信息流通不暢、事后監(jiān)督效果不佳。檢察機關僅依靠概括性內容多、更新滯后的信息共享平臺難以發(fā)掘監(jiān)督線索；本就人少案多、不堪重負的檢察機關也無暇從海量的行政執(zhí)法數(shù)據(jù)中查找案件線索、自找麻煩。而事后監(jiān)督往往是行政機關不移送案件導致嚴重不良后果時的補救行為，既無益于兩種證據(jù)的有效銜接，也無濟于彌補由此造成的社會危害。

三、行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換的路徑

(一)明確有權收集行政執(zhí)法證據(jù)的行政主體、統(tǒng)一證據(jù)標準

有權收集行政執(zhí)法證據(jù)的機關應當限定為行政執(zhí)法機關和行政監(jiān)察機關，不包含被授權組織。2001年國務院頒布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》將有權收集、移送行政執(zhí)法證據(jù)的主體限定為行政處罰權的行政執(zhí)法機關及其授權組織。而《刑事訴訟法》較前者有較大變動，將主體規(guī)定為有行政執(zhí)法權和查辦案件權的行政機關。查辦案件權的行政機關即行政監(jiān)察機關，但是實務界和學術界對于行政執(zhí)法機關的具體內涵持不同意見。實務界通常將行政許可、監(jiān)督、征收、檢查、獎勵、處罰、強制等統(tǒng)稱為行政執(zhí)法，姜明安教授認為行政執(zhí)法包含檢查監(jiān)督、實施行政處罰和采取行政強制措施。2016年7月14日中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《行政執(zhí)法類公務員管理規(guī)定(試行)》，第2條規(guī)定“行政執(zhí)法類公務員，是指依照法律、法規(guī)對行政相對人直接履行行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費、行政檢查等執(zhí)法職責的公務員，其職責具有執(zhí)行性、強制性”。據(jù)此，可以根據(jù)國家對行政執(zhí)法類公務員的權威解釋來界定行政執(zhí)法的內涵，相應地擁有行政許可、處罰、強制、征收、收費、檢查等執(zhí)法職權的行政機關才有權收集行政執(zhí)法證據(jù)。至于法律、法規(guī)授權的組織是否也具有此權力，有學者持肯定態(tài)度，認為被授權組織“不僅享有一定的行政執(zhí)法權，而且還擁有一定的行政機關享有的行政處罰或者行政強制等職權，其行為與行政機關的行為具有相同的法律效力”[9]。這一觀點是值得商榷的。我國存在大量的被授權組織，通常為事業(yè)單位、社會團體、國有企業(yè)，在行使法律、法規(guī)所授職權時，享有與行政機關相同的行政主體地位。反言之，其在授權之外就不具備行政主體資格，一旦規(guī)定被授權組織也有權收集證據(jù)，必將造成該權力的泛濫，也將加劇證據(jù)質量不高的趨勢。

統(tǒng)一行政執(zhí)法證據(jù)收集標準，提高證據(jù)轉換質量。鑒于《行政訴訟法》中的行政執(zhí)法證據(jù)與《刑事訴訟法》中的刑事證據(jù)在證據(jù)形式上基本相同，而刑事證據(jù)的采用標準嚴于前者。美國聯(lián)邦最高法院多次重申，行政執(zhí)法證據(jù)的取得不必嚴格遵循正當程序，可以根據(jù)行政程序的性質、具體案件情形放寬正當程序的要求[10]。但是這并不符合我國司法實踐的客觀要求，行政執(zhí)法證據(jù)的收集必須堅持正當程序原則，必須具備真實性、合法性、關聯(lián)性。一方面，建議行政機關在處理重大疑難事件時，及時預判事件的風險和發(fā)展方向，對于可能涉嫌刑事犯罪的事件應及時報備并發(fā)布在執(zhí)法信息共享平臺，按照刑事證據(jù)的標準來收集行政執(zhí)法證據(jù)或者邀請公安機關或者檢察機關指導行政執(zhí)法證據(jù)的收集，以備案件進入刑事流程時可以提高證據(jù)的轉換質量。另一方面，鑒于有權收集行政執(zhí)法證據(jù)的機關多而雜，證據(jù)質量參差不齊，建議在行政執(zhí)法教育培訓時增加對行政執(zhí)法證據(jù)收集的授課內容。要求從事證據(jù)收集的行政執(zhí)法工作人員必須獲得行政執(zhí)法證書，并定期參加相關培訓。對于只能一次性收集的行政執(zhí)法證據(jù)要嚴格按照刑事證據(jù)的收集標準來操作，如對電子數(shù)據(jù)的提取應當嚴格按照兩高一部在2016年9月9日頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的要求，避免一次性證據(jù)受污染或格式、收集程序不完備而無法轉換為刑事證據(jù)。

(二)健全證據(jù)移送機制，明確移送時限

針對行政機關有案不移、移送不及時等情況，應當首先規(guī)定移送案件的具體范圍和移送的時間期限，并輔之以監(jiān)管處罰措施?！缎姓?zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條和第18條分別規(guī)定了普通刑事案件應當向公安機關移送，職務犯罪案件應當向檢察機關移送。這些案件類型具體包含破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪、妨害社會管理秩序類犯罪以及貪污賄賂、瀆職侵權和國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利、民主權利類犯罪。當然，對于一些多次違反行政法律后納入《刑法》管轄的犯罪，如走私罪里的“多次走私”、污染環(huán)境罪里的“兩年內受過兩次行政處罰又污染環(huán)境”，由于違反行政法律是構罪的必要條件，所以類似案件理應屬于移送范圍。

對于上述案件證據(jù)的移送時間，《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中只是要求執(zhí)法人員核實情況后制作書面報告報執(zhí)法機關正職或負責人審批，后者在3日內做出是否向公安機關移送的決定。該規(guī)定并未對檢察機關管轄的案件移送時間做出相應要求，時限規(guī)定也是值得商榷的，執(zhí)法人員核實情況及制作書面報告的時間亦無具體要求。應當進一步明確為：行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的案件后，應當在3日內核實情況并制作書面報告向機關負責人審批，機關負責人應當在3日內做出是否向公安機關或檢察機關移送的決定，做出不移送決定的，應當附書面理由；不及時移送或者未在期限內移送的應當責令移送；以行政處罰代替移送的，應當責令更改并對直接責任人員和負責人給予相應處分。

(三)進一步完善相關法律法規(guī)

針對現(xiàn)行法律文件冗雜、良莠不齊等情況，在地方實踐經(jīng)驗和中央立法條件成熟的基礎上，有必要制定更高位階和效力的法律法規(guī)。浙江、福建、上海、山東等地的地方實踐經(jīng)驗十分充足，制定了各具特色的地方規(guī)章來保障證據(jù)移送和轉換，實現(xiàn)案件處罰及移送的網(wǎng)上備案、案件流程的全程跟蹤與監(jiān)控、執(zhí)法動態(tài)的公開與交流、職務犯罪預防工作的宣傳與推廣等[11]。而國務院自2001年頒布實施《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以來，雖然在一定程度上解決了各部委分別與公安、檢察機關聯(lián)合制定規(guī)章的紛亂局面，但是其原則性規(guī)定過多，操作性不強導致各部委和地方政府依舊按照自己制定的規(guī)章行事，執(zhí)行效果不佳。因此，建議國務院聯(lián)合最高檢、最高法在《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的基礎上，吸收部委規(guī)章和地方政府規(guī)章的成熟立法經(jīng)驗，出臺更高位階的立法文件，在條件成熟后，可以提請全國人大制定更加規(guī)范的法律。

由于《刑事訴訟法》在證據(jù)轉換使用的方式和第52條第2款“等證據(jù)材料”規(guī)定不明，給公安機關和檢察機關的實務操作帶來了巨大的困難，也易造成部分行政機關先行使用刑事偵查手段收集證據(jù)，待刑事立案后再將其“合法化”為刑事證據(jù)，以此提前偵查活動[12]。因此，有必要規(guī)定證據(jù)轉換使用的方式，學界對此已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的意見，對于實物證據(jù)如物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，因其客觀性較強、不易重復收集，可以直接轉換為刑事證據(jù)使用；對于言詞證據(jù)，除因特殊情況無法收集外應當重新收集。至于“等證據(jù)材料”的內涵，學界觀點眾說紛紜，有學者認為“等”字之外的其他證據(jù)應當僅限于實物證據(jù)[13]；也有學者認為其已突破實物證據(jù)的范圍，有條件地放寬到部分言詞證據(jù)[14]。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第64條采納了對“等”字的前一種理解，并將可以作為刑事證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)的范圍由法定的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，擴展到鑒定意見、勘驗、檢查筆錄。這一做法值得肯定。重復鑒定既耗費時間和司法資源，基于司法效率的考慮，可以進行直接轉換；而勘驗、檢查筆錄也因其案件現(xiàn)場時過境遷無法重復收集而可以予以直接轉換。當然以上證據(jù)同樣適用于非法證據(jù)排除規(guī)則，對于行政執(zhí)法機關假借行政調查之名獲得的證據(jù)，應當將其排除在法庭之外[15]，必要時，可以要求行政執(zhí)法人員或辦案人員出庭對存有異議的行政執(zhí)法證據(jù)收集程序及細節(jié)性問題進行解釋和說明，以強化證成效果。

(四)強化檢察機關監(jiān)督力量

由于行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換專業(yè)性、技術性、保密性極強，依靠專項檢查、質詢的人大監(jiān)督力度不足；作為終局性的審判監(jiān)督又因滯后性只能亡羊補牢；公眾輿論監(jiān)督面對專業(yè)性較強的刑事司法問題顯得鞭長莫及；而行政執(zhí)法機關內部監(jiān)督則因無獨立性而收到客觀性的質疑。因而扭轉檢察監(jiān)督疲軟無力的勢態(tài)，使通過檢察權實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督成為最佳選擇途徑[16]。首先，要明確檢察監(jiān)督的地位，增強檢察監(jiān)督的強制力。我國憲法賦予檢察機關的地位即專門的法律監(jiān)督機關，代表國家行使法律監(jiān)督職權。但是缺乏獨立性的檢察機關往往受制于強大的行政機關，無法完全施展監(jiān)督權。所以，應當將強化對證據(jù)移送的檢察監(jiān)督權納入檢察體制改革的大格局中來，在財政獨立的基礎上逐漸完善檢察監(jiān)督的程序立法。當然，一種程序只有間接地通過與權威的聯(lián)系才能提供合法性，而這些權威本身也必須獲得承認[17]。進一步豐富檢察監(jiān)督的形式，完善檢察建議的制發(fā)、通報、答復期限及備案回訪制度，對于怠于答復的行政執(zhí)法機關負責人和直接責任人給予相應的行政處分，通過賦予檢察建議以強制執(zhí)行力讓檢察監(jiān)督這種“紙上的權力”轉化為“現(xiàn)實的執(zhí)行力”。其次，要完善行政執(zhí)法和刑事司法信息共享平臺和聯(lián)席會議機制，暢通信息交流渠道，方便檢察機關提前介入引導取證。目前我國地市級已經(jīng)普遍建立了行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺，上海市在利用平臺進行證據(jù)移送和轉換工作方面成績斐然。近三年來，上海公安機關緊密依托“兩法銜接”機制，共立案調查各類侵權、假冒經(jīng)濟犯罪案件6700余起，抓獲犯罪嫌疑人近萬名，有效維護了市場環(huán)境[18]。但是縣級信息交流平臺多數(shù)已停止運轉，未能發(fā)揮有效的信息流轉作用。建議規(guī)范平臺的建設，安排專人維護平臺的日常運行，完善執(zhí)法信息及時錄入、案件查詢、風險預警和案件報備等操作流程，逐步將平臺與各機關內部辦案系統(tǒng)對接，形成更高效、全面的信息共享平臺。實現(xiàn)檢察機關根據(jù)案件風險提前介入行政執(zhí)法證據(jù)的收集，全方位、全流程地監(jiān)督證據(jù)移送和轉換。同時，要加強行政機關與檢察機關、公安機關的合作，建立行政機關與刑事司法機關及時溝通的交流機制[19]。建議由政府牽頭會同法制辦、公安機關、檢察機關、法院、監(jiān)察機關共同組成聯(lián)席會議，由政府主要領導擔任會議責任主席，定期召集、召開行政執(zhí)法與刑事司法的多方聯(lián)席會議，統(tǒng)一商討、部署“兩法”銜接工作，促進行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉換的科學性、規(guī)范性。

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[責任編輯：譚笑珉]

2016-12-11

中國法學會2016年度部級法學研究課題“行政執(zhí)法與刑事司法銜接之實證研究”，項目編號： CLS(2016)Y02。

1.商浩文(1988— )，湖北省黃岡市人，講師,博士后研究人員，法學博士，研究方向為刑事法學；2.孫靜翊(1992— )，湖北省十堰市人，研究方向為刑事法學。

D926.1

A

1002-6320(2017)02-0077-06