袁國旗

（133002 延邊大學 吉林 吉市）

淺談有獎銷售

袁國旗

（133002 延邊大學 吉林 吉市）

有獎銷售被目前的銷售者普遍采用，作用日益增大。一方面它刺激了消費需求，但另一方面它也可能造成不公平的市場競爭，損害消費者合法權益，引起糾紛。本文通過介紹國外關于這方面的規(guī)定，希望我國可以從中汲取經(jīng)驗。

附贈式有獎銷售；抽獎式有獎銷售；申報；公證；第三方代理

1 有獎銷售行為的概念及分類

所謂的有獎銷售,可以看作是經(jīng)營者不僅為消費者提供商品或服務,還順便贈與一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為?？梢苑譃閮深?所有購買者的獎賞和部分購買者的獎賞。前者是指經(jīng)營者“未卜先知”,具有可預見性，即在購買商品之前就已經(jīng)知道自己能否獲獎以及獲獎數(shù)量之多少。后者購買者要用抽簽搖號等方法來實現(xiàn)自己的獲獎愿望，具有隨機性?！蛾P于抽獎式有獎銷售認定及國家工商行政管理局對〈反不正當競爭法〉具體應用解釋權問題的答復》(工商公字[1998A]第143號)中，國家工商局對此種行為做出了統(tǒng)一規(guī)定：即“抽簽、搖號是典型的抽獎式有獎銷售方式，但抽獎式有獎銷售方式并不限于這些方式。在有獎銷售中，凡以偶然性的方式?jīng)Q定參與人是否中獎的，均屬于抽獎式有獎銷售，而偶然性的方式是指具有不確定的方式，即是否中獎只是一種可能性，既可能中獎，也可能不中獎，是否中獎不能由參與人完全控制?！睆纳厦嬉?guī)定可以看出，抽獎式有獎銷售，其本質(zhì)屬性在于其偶然性。[1]

2 發(fā)達國家對于有獎銷售的法律規(guī)定

2.1 美國

美國對此問題早有思索，為了彌補《謝爾曼法》的不足，1914年聯(lián)邦貿(mào)易委員會并討論通過了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》和《克萊頓法》?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法案》第五條：嚴禁任何欺詐商業(yè)行為和不公平行為。對于如何界定構(gòu)成欺詐還是不公平，司法上認為：欺詐是指消費者被經(jīng)營者利用，從而承擔了更高的風險。[2]應該從以下幾個方面對欺詐進行解讀：①消費者有被經(jīng)營者誤導的傾向。②被誤導的消費者有一定的數(shù)量③還要求造成一定后果。[3]司法上認為：不公平是指消費者由于經(jīng)營者的誤導，承擔了經(jīng)更大的風險。從以下幾個方面對此理解：①消費者是否受到了侵害。②公共政策是否被違背。③社會公序良俗是否被遵守。美國市場秩序因此被維護。[2]

2.2 法國

為了讓市場經(jīng)濟有序運行，保護消費者的正常利益，就需要對有獎銷售的贈品加以嚴格規(guī)范。《公平交易法》于1986年公布，嚴格限制了有獎銷售行為。第29條規(guī)定：禁止附贈，但允許小額廣告禮品。在市場交易中，嚴格限制贈品，不得以免費為由誘惑消費者，也不得以即期或定期行為給消費者以囎品。另外，為了讓經(jīng)營者對此有清晰地認識，法律對贈品也給了明確的界定，即賣給消費者的商品與有獎銷售的商品不同，即視為不正當贈品。有此規(guī)定，消費者不在被經(jīng)營者誘惑，但對小的廣告用品采取放任態(tài)度。首先，計算廣告產(chǎn)品的最高價格，要以主合同商品價格為基準。主要有以下兩種情況：①主合同商品價格少于或等于五百法郎的，廣告商品的最高上限為它的百分之七。②主合同商品價格高于五百法郎的，廣告商品的最高上限不得超過三十法郎與規(guī)定價格百分之一之和。其次，為了便于消費者識別，贈品上要，樣品上也要注明“免費樣品不得出售”?？傊傥迨ɡ墒琴浧芳佣惪畹淖罡呱舷?。[3]

3 完善有獎銷售的法律責任

3.1 附贈式有獎銷售：贈品責任要明確

《合同法》第一百九十一條可以看出，原則上對有瑕疵的贈與財產(chǎn),贈與人不用對受贈人承擔責任,只在一種情況下贈與人才承擔賠償責任，即故意不告知瑕疵或保證無瑕疵。經(jīng)營者在此鉆了一個空子，因為對在附贈式有獎銷售中的商業(yè)贈品的責任，我國法律并無規(guī)定，經(jīng)營者逃避自己在不正當附贈式有獎銷售中的賠償責任,消費者利益不能得到很好保護。這個問題要引起重視，筆者建議，可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》對此規(guī)定，對贈品的瑕疵或缺陷經(jīng)營者也要承擔嚴格的產(chǎn)品責任,這樣就避免了一旦贈品出現(xiàn)問題，經(jīng)營者可以拿《合同法》作為自己的擋箭牌。這樣就使得消費者對贈品損害有了救濟途徑。[4]

3.2 抽獎式有獎銷售

在我國,目前的情況是，法律對經(jīng)營者抽獎式有獎銷售行為沒有規(guī)定，由此導致這種行為泛濫成災，破壞公平競爭環(huán)境。對此，筆者建議,有獎銷售要通過法律加以規(guī)范，使得有獎銷售行為符合法律規(guī)定。

第一,抽獎式有獎銷售申報審核制度。經(jīng)營者對抽獎銷售中的獎品數(shù)量、獎品的價格、獎金總額、獎品等級要制定詳細的清單，自動交給主管部門審核，主管部門認為不妨礙市場秩序后，經(jīng)營者方可進行有獎銷售活動。

第二是引入公證制度,公證機構(gòu)通過公證活動可以幫助、指導公民、法人依法維護正常的民事、經(jīng)濟秩序、解決經(jīng)濟、民事活動中遇到的法律問題。預防糾紛、減少訴訟、保護國家利益和公民、法人的合法權益不受到侵害，促進經(jīng)濟穩(wěn)定和社會安定團結(jié)。如果有了對抽獎式有獎銷售行為的公證制度，不正當有獎銷售行為少了，由此產(chǎn)生的糾紛也就相應的減少。

第三是建立第三方代理制度,要建立第三方機構(gòu)，負責抽獎活動的全部，包括發(fā)放獎品。由于第三方機構(gòu)與經(jīng)營者無利害關系，可以最大限度保證規(guī)范運行。同時法律法規(guī)還要對第三方機構(gòu)加以指引，使其步入規(guī)范化軌道，以有效減少不正當有獎銷售引起的糾紛，消費者權益得到有效保障。[5]

綜上所述,通過法律法規(guī)對附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售行為嚴格加以規(guī)范，這就使得這一行為在促進市場經(jīng)濟發(fā)展，保障消費者合法權益方面發(fā)揮積極作用。

[1]江平，《中華人民共和國合同法精解》，北京:中國政法大學出版社，1999;

[2][美]DrewFudenberg,[法]JeanTrole.GameTheory[M]，北京:中國人民大學出版社,2002,10;

[3]法國民法典[M]，李浩培譯，北京:商務印書館,1979;

[4]甘國超,附贈式有獎銷售立法問題的思考,廣西大學法律碩士學位論文，2013；

[5]楊南欽，抽獎式有獎銷售行為的法律規(guī)制研究，中南大學法律碩士學位論文，2011

袁國旗，2015級延邊大學法學院法律碩士（非法學）。