張宜思

（530021 廣西君桂律師事務(wù)所 廣西 南寧）

中國企業(yè)參與“一帶一路”下的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

張宜思

（530021 廣西君桂律師事務(wù)所 廣西 南寧）

在以習(xí)近平總書記為代表提出的“一帶一路”戰(zhàn)略國策的新機(jī)遇新挑戰(zhàn)下，中國企業(yè)走出國門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展將會(huì)遇到什么樣的風(fēng)險(xiǎn)和困難，筆者結(jié)合眾多中國企業(yè)“走出去”過程中遇到的涉外糾紛及本人在涉外法務(wù)領(lǐng)域多年的法律業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該問題進(jìn)行了論述，即中國企業(yè)“走出去”將面臨什么風(fēng)險(xiǎn)以及中國律師可以為企業(yè)提供何種事前防范和事后解決的法律幫助。

中國企業(yè)；一帶一路；風(fēng)險(xiǎn)防范

“一帶一路”是新的國家戰(zhàn)略，是習(xí)近平總書記提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想的簡(jiǎn)稱，2015年被寫進(jìn)了政府工作報(bào)告。該戰(zhàn)略構(gòu)想的提出，契合了沿線國家的共同需求，為沿線國家開啟了新的機(jī)遇之窗，具有重大的歷史意義。目前，“一帶一路”沿線國家互聯(lián)互通的基礎(chǔ)設(shè)施相對(duì)落后，亟需電站、港口、機(jī)場(chǎng)、公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)，這是中國跨國投資和施工企業(yè)海外發(fā)展的極好機(jī)遇。同時(shí)，由于“一帶一路”沿線國家多達(dá)64個(gè)，涉及多個(gè)不同的法系，如英美法系、大陸法系、社會(huì)主義法系等，上述企業(yè)“走出去”也面臨著法律、政治、市場(chǎng)、社會(huì)穩(wěn)定等方面的風(fēng)險(xiǎn)，這就離不開專業(yè)律師的“保駕護(hù)航”。"這一戰(zhàn)略也給律師帶來了新的發(fā)展機(jī)遇。

而律師在一帶一路戰(zhàn)略中將如何作為，怎樣才能發(fā)揮律師的職能作用呢？筆者結(jié)合自身的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)就該問題進(jìn)行以下總結(jié)：

一、新戰(zhàn)略背景下，要發(fā)揮律師的防范職能

首先要了解中國企業(yè)“走出去”過程中面臨的風(fēng)險(xiǎn)。以下將分析總結(jié)兩類企業(yè)海外投資將面臨的風(fēng)險(xiǎn)，即政治風(fēng)險(xiǎn)和非政治風(fēng)險(xiǎn)。相對(duì)于政治風(fēng)險(xiǎn)而言，非政治風(fēng)險(xiǎn)屬于企業(yè)可以不同程度地預(yù)測(cè)和控制的風(fēng)險(xiǎn)，政治風(fēng)險(xiǎn)則反之。

（1）非政治風(fēng)險(xiǎn)是指非源自東道國政治因素的、投資者（企業(yè)）大體可控的風(fēng)險(xiǎn)。又分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指與企業(yè)經(jīng)營、管理等有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，其屬于商業(yè)運(yùn)作的范疇，在此不予贅述。

法律風(fēng)險(xiǎn)則是指海外投資不符合或違反了東道國相關(guān)法律要求而無法順利進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)。較為常見的法律風(fēng)險(xiǎn)，首先是準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)，即海外投資因?yàn)椴环蠔|道國相關(guān)法律或雙邊投資協(xié)定和條約要求，無法通過東道國相關(guān)審查機(jī)制而不能進(jìn)入東道國市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。其次是投資運(yùn)行中遇到的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，即中國企業(yè)進(jìn)入東道國市場(chǎng)開始經(jīng)營后，因違反東道國相關(guān)法律法規(guī)，特別是對(duì)于中國企業(yè)而言不甚熟悉的環(huán)境、勞工、人權(quán)等方面的法律法規(guī)，而受到處罰或制裁的風(fēng)險(xiǎn)。盡管非政治風(fēng)險(xiǎn)多種多樣，但相對(duì)而言，都屬于企業(yè)可以不同程度地預(yù)測(cè)和控制的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）政治風(fēng)險(xiǎn)是指因?yàn)闁|道國國內(nèi)政治、政策變化而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。主要的政治風(fēng)險(xiǎn)有四類：戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)，即東道國發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂及其他類似戰(zhàn)爭(zhēng)行為的風(fēng)險(xiǎn)；匯兌限制風(fēng)險(xiǎn)，即東道國實(shí)行外匯管制，禁止或限制投資者將投資所得轉(zhuǎn)移出東道國的風(fēng)險(xiǎn)；征收風(fēng)險(xiǎn)，即東道國對(duì)投資者的財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或國有化的風(fēng)險(xiǎn)；政府違約風(fēng)險(xiǎn)，即東道國不履行或拒絕承認(rèn)與投資相關(guān)的特定擔(dān)保、保證或特許協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)。尤其需警惕與東道國政府談判陷阱，如在采用PPP模式的情況下，雙方所簽署的合同期限可能較長，而東道國政府兼并規(guī)則的制定者與合同的參與者的雙重角色，國內(nèi)企業(yè)明顯處于不利的地位。因此，如何在談判中使得國內(nèi)企業(yè)擺脫弱勢(shì)地位，妥善處理與當(dāng)?shù)卣年P(guān)系，避免在談判和合同簽署過程中陷入對(duì)方制造的陷阱顯得尤為重要。

總體而言，政治風(fēng)險(xiǎn)屬于企業(yè)難以預(yù)測(cè)、不可控制的風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)一般也不予承保政治風(fēng)險(xiǎn)。

二、那么對(duì)于處于新戰(zhàn)略背景下的海外投資可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，法律服務(wù)可以如何為中國企業(yè)保駕護(hù)航，可以分別從以下方面著手

（1）對(duì)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，由于其大多是可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，事前防范顯得尤為重要。在決定開始投資或啟動(dòng)項(xiàng)目之前，應(yīng)先查明當(dāng)?shù)胤森h(huán)境和交易慣例，避開法律“雷區(qū)”，做到防患于未然。就基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域而言，由于其涉及面較廣，在法律調(diào)查中應(yīng)著重注意產(chǎn)業(yè)負(fù)面清單，如果有屬于東道國負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)就不能投資。任何意向投資均應(yīng)在全面具體的盡職調(diào)查（調(diào)查內(nèi)容包括對(duì)東道國的相關(guān)法律制度、企業(yè)背景和征信記錄）的基礎(chǔ)上，對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理總結(jié)和全面評(píng)估后再做投資決定，合同中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這些風(fēng)險(xiǎn)約制的條款。

除了上述提及的盡職調(diào)查外，在簽訂合同時(shí)，設(shè)立靈活的退出機(jī)制也很關(guān)鍵。海外投資在獲利的同時(shí)成本風(fēng)險(xiǎn)也在增加，特別是在以PPP模式開展的項(xiàng)目中，其項(xiàng)目期限可能長達(dá)幾十年，因此設(shè)立靈活合理的退出機(jī)制能夠幫助企業(yè)減少時(shí)間因素帶來的成本變化，將風(fēng)險(xiǎn)有效地轉(zhuǎn)移。

此外，在爭(zhēng)端解決機(jī)制的設(shè)立上，引入對(duì)企業(yè)較為有利的準(zhǔn)據(jù)法與國際仲裁規(guī)范是企業(yè)防止陷入被動(dòng)局面，保護(hù)自身最有利的方式。

（2）對(duì)于政治風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)先防范同樣重要。在決定開始投資或啟動(dòng)項(xiàng)目之前，有必要對(duì)東道國的國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)狀況有全面深入的了解，盡量回避政局動(dòng)蕩或者政府信用不佳的國家。另外，可以考慮投保海外投資保險(xiǎn)，即投資者母國為了鼓勵(lì)和促進(jìn)對(duì)外投資，專門針對(duì)海外投資中的政治風(fēng)險(xiǎn)而由專門的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承保的風(fēng)險(xiǎn)。就我國企業(yè)而言，目前中國出口信用保險(xiǎn)公司開設(shè)有海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

由于爭(zhēng)議雙方主體地位的不對(duì)等性，因此一旦發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)，無論是協(xié)商還是訴訟、仲裁手段都較為困難，較為可行且在實(shí)踐中也日益普遍的做法是通過投資者-國家爭(zhēng)端解決機(jī)制，將爭(zhēng)議提交國際仲裁。投資者-國家爭(zhēng)端解決機(jī)制指的是根據(jù)各國簽訂的雙邊投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定，締約一方投資者在出現(xiàn)條約/協(xié)定規(guī)定的情形時(shí)，可以對(duì)締約另一方（東道國）提起仲裁請(qǐng)求；而締約另一方根據(jù)其在條約/協(xié)定中的承諾，必須接受并參與仲裁。我國近年對(duì)外簽署的雙邊投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定中，均規(guī)定了投資者-國家爭(zhēng)端解決機(jī)制。因此，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用投資者-國家爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)對(duì)政治風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身權(quán)益。

“走出去”的任務(wù)雖然艱巨，但前景必然光明。法律服務(wù)行業(yè)正應(yīng)當(dāng)充分響應(yīng)“一帶一路”這一重大國策的春風(fēng)，為中國企業(yè)向國際市場(chǎng)邁出堅(jiān)定而穩(wěn)健的步伐做出必要的貢獻(xiàn)，這是當(dāng)代律師的光榮任務(wù)更是當(dāng)下法律行業(yè)的艱巨使命，正如習(xí)近平主席針對(duì)這個(gè)新形勢(shì)新機(jī)遇的詩句感言：“浩渺行無極，揚(yáng)帆但信風(fēng)。”法律行業(yè)也必將為國內(nèi)企業(yè)外海投資的事業(yè)保駕護(hù)航。