劉 彬

（277100 山東省棗莊礦業(yè)集團棗莊醫(yī)院 山東 棗莊）

淺談經(jīng)營者集中的界定

劉 彬

（277100 山東省棗莊礦業(yè)集團棗莊醫(yī)院 山東 棗莊）

經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟活動中存在的一種現(xiàn)象，它是經(jīng)營者開拓市場或是進入新市場，增強自身經(jīng)濟實力的一種方式。本文通過對經(jīng)營者集中的概念進行界定，分析經(jīng)營者集中的表現(xiàn)形式。進而對反壟斷法在經(jīng)營者集中申報的標準、審查的法律規(guī)制上進行論證，發(fā)現(xiàn)其中的不足并提出完善的建議從而使法律規(guī)制能夠更好地發(fā)揮其維護市場競爭的作用。

經(jīng)營者集中；表現(xiàn)形式

一、經(jīng)營者集中概述

一般來說，“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟利益為目的，通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而，由于各國不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和競爭政策，關于這一概念的界定是存在差異的。

美國《克萊頓法》第7條規(guī)定：“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人，不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿易委員會管轄權下的任何人，不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn)，如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”

歐盟《關于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為：“兩個或兩個以上的從前獨立的企業(yè)實施的合并行為；或者至少已經(jīng)支配了一個企業(yè)的一個或一個以上的個人或企業(yè)，通過有價證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式，獲得對其他的一個或一個以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權的行為?！?/p>

我國《反壟斷法》的實施，明確規(guī)定了有關經(jīng)營者集中的相關界定?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指下列情形：①經(jīng)營者合并；②經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；③經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。應該說，從各國對經(jīng)營者集中的界定來看，都可以得出經(jīng)營者集中，無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn)，都是各自經(jīng)濟實力的一種集中，在市場完全公平競爭的前提下，這樣的經(jīng)濟實力聚集在超越合法范圍之時，勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對象。

二、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下：

1.經(jīng)營者合并

“經(jīng)營者合并”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議，合并為一個企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式，一是吸收合并，即存續(xù)合并，它是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時，其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為；二是新設合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一個新企業(yè)的法律行為，其原有兩個企業(yè)在存在。

2.經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權

這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形，一是一個企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個企業(yè)的股權，該企業(yè)成為另一個企業(yè)或幾個企業(yè)的控股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權；另一情形是一個企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業(yè)的資產(chǎn)，該企業(yè)成為另一個或幾個企業(yè)的控股股東或是及控制人。

3.經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響

關于這一點的經(jīng)營者的控制權和施加的決定性影響，應該厘清控股股東和實際控制人這兩個概念。控股股東是指，出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指，雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協(xié)議等其他原因，能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異，從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。

三、《反壟斷法》規(guī)制的完善

《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報的審查規(guī)定6項審查的標準，但是其中的一些標準存在不確定性，第4、5項規(guī)定的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”存在操作上的問題，應該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關經(jīng)營者及國民經(jīng)濟的發(fā)展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素，在這一點上應做出相應的法律規(guī)制的調整。另外對于相關市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確，建議應在法律中予以相關明確界定。當然，對于《反壟斷法》的實施，這是一個重要環(huán)節(jié)，在《國務院關于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》出臺的同時，在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規(guī)制。

四、經(jīng)營者集中審查的豁免

在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指，在某些特定領域中，盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為，但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是：“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！睉撜f第28條關于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經(jīng)驗的同時，審查的豁免體現(xiàn)了對社會公共利益的追求，使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個平衡點，從而維護了國家市場經(jīng)濟秩序的有序發(fā)展。

五、國家安全性審查及法律責任

當然，對于《反壟斷法》關于經(jīng)營者集中的規(guī)制中，還存在涉及外資并購和法律責任的相關規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定：“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！钡?8條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款?！标P于涉及外資并購的國家安全性審查，因其相關的國家經(jīng)濟安全性問題，因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最后，對于法律責任的規(guī)定則是應對經(jīng)營者集中的重要法律救濟，同時也使得反壟斷法對違法行為的規(guī)制具有可操作性。