邢 雨 劉 燃

（1.610074 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都2.611130 成都市溫江區(qū)人民檢察院法律政策研究室 四川 成都）

販賣毒品罪和非法持有毒品罪的認(rèn)定困難與解決思路

邢 雨1劉 燃2

（1.610074 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都2.611130 成都市溫江區(qū)人民檢察院法律政策研究室 四川 成都）

一、概念內(nèi)涵

當(dāng)今社會毒品犯罪屢禁不止，早已成為社會的一大毒瘤。在關(guān)于毒品犯罪的法律條文中，學(xué)習(xí)過法律的人都知道，在刑法毒品犯罪系列條文里，有一個(gè)所謂兜底性的罪名，即非法持有毒品罪，刑法第三百四十八條“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”。且不說這樣的一個(gè)罪名本身就存在的一些爭議，在適用的過程中也往往會成為其他罪名保底性罪名。但并不是說這樣的兜底性本身具有什么樣的問題，而是在法律實(shí)務(wù)過程當(dāng)中，其簡單性往往導(dǎo)致與其他罪名之間或多或少區(qū)分難情況的出現(xiàn)。

我國的販賣毒品罪，是我國刑法第三百四十七條“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”當(dāng)中的一個(gè)選擇性罪名。當(dāng)今我國的刑法理論界對販賣的界定其實(shí)已經(jīng)不存在較大的爭議的。販賣毒品，即有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，轉(zhuǎn)讓行為可以是秘密也可以是公開，可以是直接也可以是代購。但是尚有爭議的則是當(dāng)中的居間行為以及有無主觀牟利的故意。不過這些不在本文的討論范圍之中。表面上看起來，販賣毒品罪與非法持有毒品罪之間有著較為明確的區(qū)分界限，和各自獨(dú)立完整的構(gòu)成要件，似乎二者并沒有太大的混淆的余地。但是在法律的實(shí)務(wù)案件當(dāng)中往往卻因?yàn)閺?fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)讓二者有了混淆的余地。而以下本文論述的則是非法持有毒品罪與販賣毒品罪在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中可能存在的一些區(qū)分難點(diǎn)。

二、現(xiàn)存問題

我國的刑法所規(guī)定的販賣毒品罪其中販賣的構(gòu)成要件是眾所周知的，但是在關(guān)于如何界定犯罪行為上，往往沒有一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國大量有關(guān)毒品犯罪的司法解釋，多從毒品本身量和質(zhì)的界定上給予明確，關(guān)于具體構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)往往是比較缺乏的。以下三點(diǎn)則是筆者對于販賣毒品罪和非法持有毒品罪二者在法律務(wù)實(shí)當(dāng)中存有疑難的看法：

（1）在我國刑事犯罪當(dāng)中的證據(jù)體系是由刑事訴訟法第四十八條所規(guī)定的，包括了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料和電子數(shù)據(jù)。雖然不是每一個(gè)犯罪都會有上述所列舉的八種證據(jù)，但是至少其存在的證據(jù)可以相互印證，且排除其他的合理懷疑，這樣才能構(gòu)成一個(gè)所謂的證據(jù)鏈，符合認(rèn)定犯罪的程序。然而在有些犯罪當(dāng)中多多少少會缺乏一些常見的證據(jù)類型，而本文所要論述的販賣毒品罪和非法持有毒品罪則就是這樣，這兩個(gè)罪名的法益都是社會管理秩序，所以導(dǎo)致了沒有被害人陳述。而大多數(shù)的毒品交易行為又是秘密的，私下的，現(xiàn)金或者以物易物所以甚至沒有其他的證據(jù)，只有被擋獲的毒品作為物證，由于書證是到案經(jīng)過或者報(bào)案登記一類的，也沒有太大證明效力，因此在這兩類中，靠的就是檢舉揭發(fā)所留下的證人證言，以及嫌疑人供述和辯解這樣的言詞證據(jù)。且不說言詞證據(jù)的不可靠消息，單單當(dāng)證人證言和嫌疑人供述辯解相矛盾時(shí)就會造成證據(jù)不能印證的情況，如若才用疑罪從無就只能定奪為非法持有毒品罪了。這樣一來似乎非法持有毒品罪就發(fā)揮了其應(yīng)有的兜底作用，但是這樣的司法處理方法往往可以導(dǎo)致毒品犯罪發(fā)展的進(jìn)化，我們都知道非法持有毒品罪的刑罰力度遠(yuǎn)小于販賣毒品罪，因?yàn)槌钟行头缸锼A(yù)防的是一部分社會危害較小的人，這部分人往往是自己吸食，但販賣毒品罪所預(yù)防的是另一部分社會危害較大的人，顯然如果這兩種犯罪因?yàn)槿狈m用標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致同樣的結(jié)果，是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，也是違反立法者本意的。這樣不僅不利于打擊毒品犯罪，反而會導(dǎo)致由大規(guī)模變?yōu)樾》秶?，由批量變?yōu)樽呓执铮@樣不僅使得毒品犯罪變得難以打擊，而且還會使得毒品犯罪的做不到真正的罪責(zé)刑相適應(yīng)，一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用都大打折扣，因此單靠言詞證據(jù)，建立切實(shí)可行的販賣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以此區(qū)分販賣毒品罪和非法持有毒品罪的作用變得尤為的重要。

（2）在同一個(gè)毒品犯罪里，某種情況下販賣毒品罪和非法持有毒品罪是可以共同存在并且并罰的，比如在很多案件里，毒品的賣方自己也會吸食毒品，因此首先他會囤積大量的毒品，其次他也會有贈與的行為和買賣行為并存，這樣的情況下認(rèn)定販賣的量就顯得尤為的重要，因?yàn)閱渭兊馁浥c行為不是犯罪，但是往往在當(dāng)今的法律務(wù)實(shí)當(dāng)中，贈與行為往往會被檢察院認(rèn)定為發(fā)放樣品，吸引潛在客戶進(jìn)行培養(yǎng)，因此也會被認(rèn)定為是販賣的數(shù)量。其次在毒品的買賣中沒有賣完的毒品，也會算入販賣的量，先不說這樣的做法可能導(dǎo)致只賣出少量毒品的人被施加嚴(yán)重的刑罰，造成罪責(zé)刑難以適應(yīng)的情況，而且這樣的做法實(shí)際上是把贈與作為了販賣，混淆的單純的持有與販賣，是一種有違罪刑法定的做法。在復(fù)雜的毒品案件中，對待嫌疑人的不同行為理應(yīng)有不同的區(qū)分，這樣一刀切的做法是不可取的。

（3）販賣毒品罪和非法持有毒品罪作為不同的犯罪，但其被發(fā)現(xiàn)的結(jié)果往往是類似的，多半靠的是檢舉揭發(fā)以及例行檢查，除此之外販賣毒品還有一個(gè)發(fā)現(xiàn)渠道就是引誘偵查。然而這也就再一次證明了這兩個(gè)罪名之間的相似性，但相同的發(fā)現(xiàn)方法很可能導(dǎo)致二者混淆甚至轉(zhuǎn)化局面的出現(xiàn)。這幾種手段，都會涉及一個(gè)“引誘”的問題，無論是假裝買家，還是擋獲其他人員后，借其他人員假意購買引出犯罪嫌疑人，都可能是嫌疑人產(chǎn)生新的犯意，這樣的犯意往往可以作為檢察院認(rèn)定其販賣故意的一個(gè)根據(jù)，有時(shí)候甚至作為以前販賣故意的一個(gè)追認(rèn)行為，然而這樣的做法顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@樣的做法不僅違背了不能溯及既往的原則，還不符合我國法治的要求，因?yàn)檫@樣的犯意可能不是嫌疑人本來就有的。甚至有可能使得嫌疑人從僅有非法持有的故意轉(zhuǎn)換為了販賣的故意，這樣的做法雖然看上去是嚴(yán)格打擊毒品犯罪的表現(xiàn)，但是實(shí)際上卻是一種有違法治精神的做法，當(dāng)然是不可取的。

三、解決方式

（1）對于毒品犯罪的問題，上文已然對當(dāng)今我國現(xiàn)有的毒品犯罪相關(guān)法律現(xiàn)狀和潛在問題進(jìn)行了描述，可以看出我國當(dāng)今缺乏對具體毒品案件行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而非對毒品本身的認(rèn)定。大量關(guān)于毒品本身認(rèn)定的司法解釋和有關(guān)實(shí)施行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)的匱乏，是當(dāng)今我國解決毒品犯罪的難的一大矛盾。就本文而言，當(dāng)前迫切需要建立的，是關(guān)于毒品販賣行為的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如擋獲交易的現(xiàn)場，確立更多的證據(jù)甚至多個(gè)證人證言。也可以建立具體數(shù)額想?yún)^(qū)分，從嫌疑人自身的毒癮、吸食量綜合考量其囤積數(shù)量的不合理性，來認(rèn)定其販賣的故意。運(yùn)用更科學(xué)的手段，而非單純依賴言詞證據(jù)，做到真正的罪責(zé)刑相適應(yīng)。以及對販賣毒品罪和非法持有毒品罪的區(qū)分，更好的發(fā)揮二者的作用，打擊毒品犯罪。

（2）在一個(gè)事實(shí)行為中，清楚的區(qū)分其不同的行為、明確不同的責(zé)任，不能簡單的一刀切，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分毒品的贈與行為、販賣行為和持有行為，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。特別是在吸毒人員轉(zhuǎn)讓毒品的問題上，一時(shí)的贈與不為罪。在吸毒人員販賣的問題上，不能因?yàn)橛幸淮呜溬u的故意就認(rèn)定毒品均有販賣的故意，嚴(yán)格的區(qū)分剩余持有和賣出故意的差別，嚴(yán)格貫徹罪刑法定的要求，合法合理地打擊毒品犯罪。

（3）在檢舉揭發(fā)和引誘嫌疑人的做法上，杜絕違法違規(guī)行為，嚴(yán)格的區(qū)分二者。控制偵查階段的隨意性，嚴(yán)格販賣毒品故意的自發(fā)性。檢舉揭發(fā)立功可以，但不能過分的依賴已抓獲的嫌疑人和誘捕的手段，維護(hù)法律的公信力和威信度。

當(dāng)今我對毒品犯罪打擊力度可以說是越來越重，但是毒品犯罪的囂張氣焰仍舊是不絕于世。這不僅是因?yàn)槎酒贩缸锎驌綦y度高，也是由于我國當(dāng)今毒品犯罪想關(guān)法律體系的不完善所導(dǎo)致，所以上文論述希望有所幫助，而以上就是筆者對當(dāng)今販賣毒品罪和非法持有毒品罪的認(rèn)定困難與解決思路的一些淺薄看法。

[1]羅玲.販賣毒品犯罪問題研[D].中國政法大學(xué)，2004.

[2]王潮.販賣毒品罪若干問題研究[D].華東政法大學(xué)，2008.

[3]張曉霞.販賣毒品罪問題研究[D].西南政法大學(xué)，2012.

[4]王笑竹.論毒品犯罪中居間行為的定性[D]安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，2015.

[5]徐翀.非法持有毒品罪研究[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2012.

[6]唐煜楓，王明輝.論非法持有毒品罪之立法缺陷及司法完善——從一起毒品犯罪案例談起[D].遼寧大學(xué)法學(xué)院中國刑警學(xué)院，2005.

[7]張明楷.簡論非法持有毒品罪，法學(xué).LawScience，1991.

[8]趙秉志，肖中華.論運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患[D].中國人民大學(xué)法學(xué)院，2000.

[9]向朝陽康懷宇,論非法持有毒品罪之罪過及歸責(zé)特征[D].四川大學(xué)法學(xué)院，2000.

[10]肖光坤,簡析非法持有毒品罪的司法認(rèn)定[D].長沙市行政學(xué)院法學(xué)部，2002.

邢雨，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)本科生。

劉燃，成都市溫江區(qū)人民檢察院法律政策研究室主任。

注：本論文基于2016年度國家級創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目——《毒品犯罪死刑量刑理論與實(shí)務(wù)研究——基于全國四省五市毒品犯罪樣本的調(diào)查分析》，負(fù)責(zé)人：邢雨