杜熒熒

南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211800

行政法比例原則適用
——由“強(qiáng)制拆遷”到“征收補(bǔ)償”

杜熒熒

南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211800

近幾年來(lái)，“釘子戶”、“強(qiáng)拆”等一直是社會(huì)輿論的焦點(diǎn)，在本質(zhì)上而言，這不僅是立法的缺失，也是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施拆遷管理行為中沒(méi)有運(yùn)用比例原則所產(chǎn)生的后果。筆者從“強(qiáng)制拆遷”到“征收補(bǔ)償”的論述，探討如何利用行政法比例原則的價(jià)值規(guī)避野蠻拆遷、暴力拆遷，讓房屋被征收人和社會(huì)公眾感受到司法權(quán)威和公平正義。

強(qiáng)制拆遷；征收補(bǔ)償；比例原則

一、比例原則的基本內(nèi)涵

一般理論界認(rèn)為，比例原則是指行政主體行使權(quán)力時(shí)必須要用合理，不可超過(guò)限度的手段達(dá)到的行政目的。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中謹(jǐn)慎運(yùn)用手段和方法，在合法的范圍內(nèi)進(jìn)行合理、有序操作。比如在兩個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)文化發(fā)展類(lèi)似的城市里，一個(gè)城市的違警處罰是萬(wàn)分之一，可另一個(gè)城市的違警處罰是萬(wàn)分之五，這就違反了比例原則。有學(xué)者在行政法層級(jí)上認(rèn)識(shí)比例原則時(shí)，對(duì)比例原則包含的具體原則有著不同的觀點(diǎn)，其中影響較大的是三分法學(xué)說(shuō)和二分法學(xué)說(shuō)，而理論界以三分法為通說(shuō)，筆者在這里簡(jiǎn)單論述一下三分法學(xué)說(shuō)。

(一)適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則，也稱(chēng)符合性原則，是指行政主體為了達(dá)到行政目的所采取的一系列措施不僅要合法，而且要最大限度地實(shí)現(xiàn)行政目的，最重要的是這些措施都屬于正確合理的手段。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，適當(dāng)性原則就是行政主體在行使權(quán)力時(shí)要保證行政手段符合行政目的，兩者之間要保持平衡和協(xié)調(diào)。根據(jù)適當(dāng)性原則，如果行政主體采取的行政措施不能實(shí)現(xiàn)行政目的，或者遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政目的的要求就屬于行政不當(dāng)。

(二)必要性原則

必要性原則，亦稱(chēng)為最溫和手段原則。是指假如可以通過(guò)不同的行政措施和手段來(lái)達(dá)到行政目的，行政主體應(yīng)當(dāng)選擇能夠避免行政相對(duì)人最小損害的方式。例如，當(dāng)拆除違章建筑時(shí)，可以選擇自行拆除或者強(qiáng)行拆除，為了減少對(duì)行政相對(duì)人最小的侵害，則應(yīng)當(dāng)首選自行拆除的手段。如果采行自行拆除的方法就能達(dá)到行政目的，而直接采取強(qiáng)行拆除的方法，即違背了必要性原則；但如果在危機(jī)情況下，強(qiáng)行拆除是必要手段時(shí)，則這種方法就符合必要性原則。

(三)狹義比例原則

狹義比例原則，又稱(chēng)為合宜性原則，相稱(chēng)原則，是指行政主體所采取的措施所帶來(lái)的負(fù)面作用，不可以超過(guò)所采取措施產(chǎn)生的好處，也就是說(shuō)措施不能與行政目的不符合比例。狹義比例原則本質(zhì)上是權(quán)衡利弊，達(dá)到利益最大化的一種原則方式。

二、“強(qiáng)制拆遷”中比例原則適用情況

在強(qiáng)制拆遷中，最突出的是行政不均衡的問(wèn)題。行政均衡是指行政主體在實(shí)施某種行政行為時(shí)，必須權(quán)衡利弊，協(xié)調(diào)好和行政相對(duì)人的關(guān)系，慎重作出行政措施和手段，要體現(xiàn)法的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)行政實(shí)體內(nèi)容方面的均衡和合理。一般情況下，行政均衡包含了平等對(duì)待，禁止過(guò)度和信賴保護(hù)原則。在立法和司法實(shí)踐中，尤其在房屋拆遷方面，出現(xiàn)行政主體運(yùn)用行政措施時(shí)方式不當(dāng)，行政不均衡，比例原則適用不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象。

其中禁止過(guò)度原則就是由比例原則演化而來(lái)的。禁止過(guò)度原則要求行政主體在實(shí)施行政措施時(shí)，要協(xié)調(diào)好個(gè)人利益和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系，不僅要在全局上維護(hù)社會(huì)公共利益，還要兼顧個(gè)人利益的保護(hù)，盡量把個(gè)人利益的損失最小化。然而，例如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門(mén)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷?！币勒毡壤瓌t的要求，當(dāng)沒(méi)有任何其他手段來(lái)讓行政相對(duì)人搬遷時(shí)，強(qiáng)制拆遷才可以被行政機(jī)關(guān)所實(shí)施，這表明，強(qiáng)制拆遷應(yīng)當(dāng)成為行政機(jī)關(guān)最后的拆遷手段，事實(shí)情況是，強(qiáng)制拆遷并沒(méi)有成為行政強(qiáng)制措施的一種，也沒(méi)有成為萬(wàn)不得已的執(zhí)法手段，強(qiáng)制拆遷往往造成野蠻拆遷，武力強(qiáng)取的惡劣局面，違反了憲法對(duì)公民基本權(quán)利的根本保護(hù)，踐踏了法治尊嚴(yán)，帶來(lái)社會(huì)矛盾的激化，與其初始維護(hù)公共利益的目的嚴(yán)重相違背。

三、房屋征收與補(bǔ)償中比例原則的適用

2011年1月19日《國(guó)有土地房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征收條例》)公布實(shí)施，自公布之日起2001年6月13日的《城市房屋拆遷條例》同時(shí)廢止。從立法可以看出，“拆遷”變成了“征收”，表明了我國(guó)不僅維護(hù)社會(huì)公共利益，也進(jìn)一步兼顧保護(hù)私人利益，這是比例原則在我國(guó)行政立法中進(jìn)一步發(fā)展的體現(xiàn)。

(一)比例原則在房屋征收立法中的適用

1.房屋征收要符合正當(dāng)目的

房屋征收的目的、過(guò)程與結(jié)果必須要體現(xiàn)正當(dāng)性。已經(jīng)廢止的《拆遷條例》中的第一條則規(guī)定房屋拆遷的目的只是為了保障項(xiàng)目順利進(jìn)行，并沒(méi)有對(duì)社會(huì)公共利益或者私人利益作出明確劃分和規(guī)定，在實(shí)際操作中，行政機(jī)關(guān)只要能夠“保障項(xiàng)目的順利進(jìn)行”，就很容易忽略對(duì)公共和私人利益的保護(hù)?！墩魇諚l例》則規(guī)定房屋征收的前提一是要符合六項(xiàng)“公共利益”規(guī)定，二是確實(shí)需要進(jìn)行房屋征收，政府才能做出房屋征收決定。《征收條例》運(yùn)用行政法比例原則中的妥當(dāng)性原則，解決了實(shí)際操作中房屋征收的目的正當(dāng)性問(wèn)題。

2.房屋征收要采取正當(dāng)手段

《征收條例》以立法的形式，設(shè)計(jì)了從源頭、目的、過(guò)程和結(jié)果四個(gè)方面的一系列制度，更好地防止非法拆遷、暴力拆遷等拆遷行為的發(fā)生，把對(duì)房屋被征收人的侵害和損失減少到最小?！墩魇諚l例》第2章中明確規(guī)定了房屋征收的一系列程序，例如對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并公布，征求被征收人和公眾意見(jiàn)，召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)等等。第3章規(guī)定了房屋征收補(bǔ)償?shù)牧鞒?、形式等，都體現(xiàn)了立法層面對(duì)公共利益和私人利益的兼顧，還明確規(guī)定被征收人若對(duì)補(bǔ)償決定不服，對(duì)征收決定既可申請(qǐng)行政復(fù)議也可提起行政訴訟。第4章規(guī)定了行政部門(mén)和人員在房屋征收中嚴(yán)格的法律責(zé)任，加大了對(duì)房屋征收中違法行為的懲治強(qiáng)度。

3.房屋征收補(bǔ)償要成比例

一般來(lái)說(shuō)，房屋征收的最佳效果是用個(gè)人利益的最小損失換來(lái)社會(huì)公共利益的最大化。而補(bǔ)償方式的多元化，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的合理、公平，這也符合比例原則的要求。《征收條例》第3章中不僅規(guī)定了房屋征收補(bǔ)償?shù)耐暾麅?nèi)容，也明確了補(bǔ)償方式的多樣化、標(biāo)準(zhǔn)化，補(bǔ)償程序的規(guī)范化，比如被征收人可以自主協(xié)商選擇房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)，可以“選擇貨幣補(bǔ)償”，也可以“選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”等等。

(二)比例原則在房屋征收管理中的價(jià)值

比例原則的適用在上述立法中得到體現(xiàn)，在實(shí)踐操作中，也是對(duì)政府及房屋征收部門(mén)實(shí)施房屋征收管理行為時(shí)的一種防控，這種制度運(yùn)用在管理流程中逐漸產(chǎn)生了價(jià)值。

1.“最小侵害”精神減少權(quán)力濫用

比例原則的本質(zhì)就是雙方的損失能夠降到最小。《征收條例》從立法上明確規(guī)定政府在房屋征收管理活動(dòng)中的主導(dǎo)權(quán)是受到監(jiān)督和規(guī)制的主導(dǎo)權(quán)。一是規(guī)定了六類(lèi)公共利益范疇的界限，從根本上約束了行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)的管理。二是明確保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，由人大審議批準(zhǔn)通過(guò)。這就要求政府在啟動(dòng)工程建設(shè)和舊城去改建時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)廣泛征求公眾的意見(jiàn)，更應(yīng)當(dāng)由各級(jí)人大監(jiān)督，防止隨意濫用征收權(quán)。

2.“公眾參與”精神約束自由裁量權(quán)

在《征收條例》中，公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、決策權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利貫穿始終，尤其在第2章和第3章中體現(xiàn)更甚。例如在第2章中，行政機(jī)關(guān)有關(guān)部門(mén)要向公眾征求意見(jiàn)，按照該征求意見(jiàn)修改的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示，不能讓征求意見(jiàn)這個(gè)形式流于表面；應(yīng)當(dāng)組織召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，被征收人和社會(huì)公眾都有權(quán)參加；在作出征收補(bǔ)償決定后及時(shí)公告，允許公眾提出異議等等，甚至在第3章中，明確被征收人可以參加房屋征收補(bǔ)償?shù)娜^(guò)程，《征收條例》中比例原則發(fā)揮價(jià)值，限制了行政自由裁量權(quán)的過(guò)度使用，加大了權(quán)力的監(jiān)督，在具體操作上更能減少對(duì)被征收人和社會(huì)公眾的利益損失。

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[2]楊臨.行政法中的比例原則研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2001(6).

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D922.1

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：2095-4379-(2017)26-0199-02

杜熒熒(1992-)，女，江蘇南通人，南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，犯罪學(xué)研究生。