卜令強 王可可

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223001

職務(wù)犯罪偵查之污點證人制度探析
——以賄賂犯罪為例

卜令強 王可可

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223001

腐敗是對社會產(chǎn)生廣泛腐蝕作用的惡性隱疾，嚴重妨礙我國經(jīng)濟和社會發(fā)展，破壞社會秩序體系。賄賂犯罪作為腐敗最重要的表現(xiàn)形式之一，具有高度隱蔽性，在查處職務(wù)犯罪過程中，如果在立法與司法上給予行賄人、介紹賄賂人一定的刑事豁免權(quán)，則可以消除其主動“坦白”的后顧之憂，在很大程度上遏制腐敗的發(fā)生。

隱蔽性；偵查手段匱乏；污點證人；遏制腐敗

腐敗是全世界關(guān)注的問題，它破壞民主與法治，扭曲市場經(jīng)濟，異化社會心理，影響正常生活，對發(fā)展中國家的破壞尤其嚴重。當(dāng)前黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭不斷深入，但從職務(wù)犯罪偵查實踐來看，由于相關(guān)配套制度不完善，導(dǎo)致辦案效率不高、破案率低，無法滿足當(dāng)前打擊職務(wù)犯罪的需要。

一、當(dāng)前職務(wù)犯罪偵查工作的現(xiàn)狀

(一)職務(wù)犯罪偵查手段單一、偵查模式老舊、成案率低

在新刑訴法框架下，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作存在諸多不足與缺陷：其一、初查體制比較落后。初查是職務(wù)犯罪偵查的必經(jīng)程序和開端，但根據(jù)現(xiàn)行《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定(試行)》，初查期間“不得擅自接觸初查對象”，“不得限制或者變相限制人身自由”，“不得查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)”，“不得采取技術(shù)偵查措施”等等，導(dǎo)致辦案人員在初查階段能夠使用的偵查方式十分有限，初查手段往往起不到很大的作用。其二、新刑訴法雖然賦予了檢察機關(guān)采取技術(shù)偵查措施的權(quán)利，但在辦案實踐中高技術(shù)含量的偵查手段卻很難得到有效應(yīng)用。究其原因，一方面是因為缺乏技術(shù)、設(shè)備、人才等條件的保障，另一方面是因為涉及高科技偵查的審批權(quán)高度集中在上級檢察機關(guān)手中，偵查工作往往因?qū)徟鷷r間過長而貽誤最佳時機。因此，在這種情況下，單純的要求偵查方式由“口供模式”轉(zhuǎn)為“證據(jù)模式”，只能是空話。

(二)新刑訴法的修改增加了職務(wù)犯罪偵查難度

新刑訴法的修改對保障人權(quán)、證據(jù)及證明問題、偵查程序、引入技術(shù)偵查措施等都做了明確要求，其中亮點之一就是增加了保障人權(quán)的內(nèi)容。新刑訴法將辯護人介入提前到偵查階段且會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽；通過錄音錄像的規(guī)定以遏制刑訊逼供；增加逮捕后羈押必要性的繼續(xù)審查程序，來盡可能降低監(jiān)禁率和監(jiān)禁期限，這些措施保障了人權(quán)，增強了辯方力量，也大大提高了檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的難度。單就完善律師辯護權(quán)的規(guī)定來看：其一，辯護律師在偵查階段介入并提供法律幫助，為犯罪嫌疑人提供了心理上的依靠，提升了檢察機關(guān)在偵查期間的攻克難度。其二，現(xiàn)階段我國律師行業(yè)素質(zhì)參差不齊，法律對律師違反職業(yè)道德行為制約也不甚嚴格，使得某些律師誘導(dǎo)犯罪嫌疑人隱匿罪證、作虛假供述、甚至幫助犯罪嫌疑人與證人串供等等，這對職務(wù)犯罪偵查工作無異于雪上加霜。

(三)賄賂犯罪中，證人證言往往處于證據(jù)首要地位，證人出庭后存在翻供可能性

如前所述，目前我國職務(wù)犯罪技術(shù)偵查手段仍然很匱乏，而職務(wù)犯罪日益呈現(xiàn)出復(fù)雜化、智能化、隱蔽性強等特點。以賄賂犯罪為例，賄賂行為總是發(fā)生在沒有第三者的時空中，即便在有些情況下還存在賄賂介紹人，因介紹賄賂也構(gòu)成犯罪，所以賄賂犯罪行為人任何一方都不想東窗事發(fā)，賄賂案件往往會石沉大海。偵查人員不得不將偵查重點放在對證人證言的搜集上。于是，傳統(tǒng)的“坦白從寬、抗拒從嚴”政策攻心手段仍然是當(dāng)前職務(wù)犯罪偵查的主要訊問和詢問方法。

對于賄賂犯罪，行賄人或介紹賄賂人的供述(證言)往往成為定案的證據(jù)。新刑訴法第一百八十七條及第一百八十八條關(guān)于證人出庭內(nèi)容的修改，確立了強制關(guān)鍵證人出庭作證的制度。但在開庭審理賄賂犯罪過程中，行賄人或介紹賄賂人一旦作為關(guān)鍵證人出庭作證，質(zhì)證范圍可能會大大超出此前證人所供述內(nèi)容，尤其是當(dāng)行賄人與受賄人當(dāng)庭對質(zhì)時，行賄人極有可能產(chǎn)生心理動搖，導(dǎo)致翻供的發(fā)生。此外，辯方律師的追問也可能導(dǎo)致證人證言出現(xiàn)矛盾之處，使行賄人產(chǎn)生心理變化，引發(fā)當(dāng)庭翻供。

二、刑法關(guān)于賄賂犯罪相關(guān)規(guī)定之分析

賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)力與金錢的交換，因此在刑事立法上設(shè)立并處罰行賄罪與受賄罪是無可厚非的，通常情況下，各國刑法在追究受賄人刑事責(zé)任的同時，也會處罰行賄人，我國刑事立法也是如此。在不存在信任關(guān)系的犯罪中，比如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪等，由于不存在信任關(guān)系，案件的受害人一般都會主動告發(fā)，讓犯罪行為人受到刑事處罰。但對于不存在具體受害人的對向犯(一般來說，行賄和受賄在刑法理論上構(gòu)成對向犯，即以行為人互相對向的行為為要件的犯罪)，比如行賄行為與受賄行為、販賣毒品與購買毒品等，由于犯罪雙方的行為都構(gòu)成犯罪，自然存在相互信任關(guān)系，導(dǎo)致犯罪行為人雙方都不愿主動交代犯罪事實：受賄人不會告發(fā)行賄人，否則自己也要受到處罰；行賄人也不會告發(fā)受賄人，否則行賄人也會被追究刑事責(zé)任。

我國刑法第三百九十條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ谝话倭臈l第4款規(guī)定也與之相同。刑法第三百九十二條第2規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”由此可見，刑法在做出這樣的規(guī)定，已經(jīng)考慮到了賄賂犯罪具有高度的隱蔽性，犯罪行為人具有信任關(guān)系，目的就是幫助檢察機關(guān)盡快偵破犯罪事實。但是，刑法的規(guī)定仍然不夠完善，自由裁量的任意性較大?！翱梢浴睖p輕處罰或者免除處罰，也就是仍然可能會被追求刑事責(zé)任，這樣行賄人或介紹賄賂人在主動交代犯罪事實時還是背著心理負擔(dān)。所以，在現(xiàn)實中，很少有行賄人或介紹賄賂人在案發(fā)前主動交代犯罪事實的情形。

當(dāng)前，司法機關(guān)將行賄罪也作為打擊的重點，想以此來減少行賄行為的發(fā)生，甚至輿論媒體與社會大眾也傾向于嚴懲行賄犯罪。但筆者認為，如果采取的行為不當(dāng)，恰恰會導(dǎo)致與預(yù)期的目標相反的后果。嚴厲打擊行賄犯罪的做法會可能威懾不了行賄人，反而會強化行賄人與受賄人之間的信任關(guān)系，行賄人因為擔(dān)心受到懲罰更不會主動交代犯罪事實，從而導(dǎo)致賄賂犯罪更加猖獗。其實，從整體上看，行賄依然是被動的，在很多情況下，行賄人看似心甘情愿的“主動”行賄行為，實屬無奈之舉。正如有的學(xué)者所言：“有的律師將陪法官、檢察官打高爾夫球當(dāng)作工作的一部分，表面上顯得非常自愿，裝著十分高興，但內(nèi)心里異常痛苦，因為在‘訴訟如同賄賂競賽’、‘打官司就是打關(guān)系’的環(huán)境里，不(幫助)行賄難以做律師，只是在權(quán)衡了得失之后而‘愿意’行賄。”①在職務(wù)犯罪中，尤其在賄賂案件中，行賄人充當(dāng)“污點證人”的角色是普遍存在的。我國并未確立“污點證人”刑事豁免制度，但在司法實踐中早已經(jīng)常運用，“坦白從寬”的政策常作為處理“污點證人”的依據(jù)。②如果采取某種立法與司法措施，使得賄賂犯罪行為人之間的信任關(guān)系不復(fù)存在，讓行賄人、介紹賄賂人為了保全自己不受損害而愿意主動在案發(fā)前交代犯罪事實，讓受賄者不得不拒絕受賄，那將會取得較好的效果。

三、引入污點證人制度之可行性分析

鑒于我國目前處于貪污賄賂犯罪的易發(fā)、高發(fā)期，本著打擊職務(wù)犯罪、遏制腐敗的目的，筆者認為有必要引入污點證人制度，賦予身具犯罪事實的“污點證人”刑事豁免權(quán)，即對我國刑法關(guān)于賄賂犯罪的部分規(guī)定加以適當(dāng)修改，在刑事立法中將前述規(guī)定的“可以減輕或免除刑事責(zé)任”修改為“不追究刑事責(zé)任”或者“不以犯罪論處”。

(一)有利于消除行賄人后顧之憂，為偵破案件獲取關(guān)鍵證據(jù)

在職務(wù)犯罪偵查中，特別是賄賂犯罪，因為具有相互信任關(guān)系，行賄人與受賄人通常會訂立攻守同盟，再加上犯罪手段隱蔽性也極強，偵查人員往往遲遲無法偵破案件?！拔埸c”證人由于身具犯罪事實，最大的顧慮就是擔(dān)心自己承擔(dān)刑事責(zé)任，因而拒絕供述、作證或者當(dāng)庭翻供。但是在引入污點證人制度后，通過立法措施賦予“污點證人”刑事豁免權(quán)，消除了其后顧之憂，行賄人或者介紹賄賂人就會為了保證自己免于承擔(dān)刑事責(zé)任，在案發(fā)前主動交代犯罪，這樣就提供一種從內(nèi)部瓦解其同盟的方法。因此，此種措施有利于促使行賄人主動、如實提供關(guān)鍵證據(jù)，配合偵查機關(guān)指證犯罪，提高破案率。

(二)有利于規(guī)范職務(wù)犯罪偵查方法，保障當(dāng)事人合法權(quán)利

在偵查實踐中，偵查機關(guān)常常依據(jù)刑法第一百六十四條第4款、第三百九十條第2款、第三百九十二條第2款規(guī)定以及“坦白從寬”的政策給予行賄人或者介紹賄賂人一定的刑事豁免。但由于法律一直沒有明確的法律規(guī)定，偵查機關(guān)在具體適用時還面臨很多問題：一是如何把握“可以減輕處罰或免除處罰”的幅度和“從寬”的條件，沒有統(tǒng)一標準；二是，如何確保對“污點證人”許諾的履行，也存在一定風(fēng)險，因為其中還涉及到法院對量刑減刑的最終認定，而這會影響辦案質(zhì)量和司法公信力：三是“污點證人”對自己的供述和作證結(jié)果沒有確定的心理預(yù)期。而實行污點證人制度將有效地解決這些問題。

(三)有利于遏制賄賂犯罪，實現(xiàn)對賄賂犯罪的事前預(yù)防

通過引入污點證人制度賦予“污點”證人刑事豁免權(quán)后，有利于遏制賄賂犯罪，減少權(quán)力與金錢交易的行為。其一，當(dāng)行賄人、介紹賄賂人不再擔(dān)心因主動交代犯罪事實、出庭作證仍可能受到刑事處罰后，受賄人就多了一份擔(dān)心：自己收受財物、索賄后，行賄人、介紹賄賂人是否會主動交代犯罪事實？因為行賄人、介紹賄賂人只要在主動交代行賄行為的話，他們并不會被追究刑事責(zé)任，受賄人卻會受到法律制裁。更進一步的話，國家工作人員不會再肆無忌憚的受賄，甚至于不敢受賄。其二，該制度實行以后，也不會出現(xiàn)行賄人無所顧忌行賄的情形。因為根據(jù)刑法第三百八十九條第1款的規(guī)定以及行賄罪構(gòu)成條件看，當(dāng)行賄人為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財務(wù)時，就已經(jīng)構(gòu)成行賄罪。此時，國家工作人員可以告發(fā)行賄人的犯罪行為，行賄人也就多了一份擔(dān)憂。因此，引入污點證人制度可以減少賄賂犯罪的發(fā)生，從而實現(xiàn)對賄賂犯罪的事前一般預(yù)防。

[注釋]

①張明楷.置賄賂者于囚徒困境.法學(xué)家茶座(第5輯)[M].濟南：山東人民出版社，2004.3.

②陳長清.職務(wù)犯罪偵查需引入污點證人制度[N].檢察日報，2014-1-26.

D925.2

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：2095-4379-(2017)26-0132-02

卜令強，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，檢察官助理；王可可，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，局長。