顧文娟

南昌大學法學院，江西 南昌 330031

醫(yī)療過錯證明難的重新審視
——以摸索證明為視角

顧文娟

南昌大學法學院，江西 南昌 330031

由于醫(yī)療行為的專業(yè)性、高風險性、未知性以及“證據(jù)偏在”等特點導致醫(yī)療過錯在訴訟過程中成為證明的難題。立法和司法實踐都表明將過錯要件的證明責任的分配視為解決過錯證明難問題唯一辦法是行不通的，要將關注點轉(zhuǎn)移到如何緩解患者在證據(jù)偏在的情況的舉證困難。本文從域外理論中的摸索證明為視角，在一定程度借鑒摸索證明理論達到緩解醫(yī)療過錯證明難的問題。

醫(yī)療過錯；證明；摸索證明

醫(yī)療糾紛在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一個屢見不鮮的問題，近幾年醫(yī)患糾紛愈演愈烈，醫(yī)患暴力、醫(yī)鬧現(xiàn)象頻頻發(fā)生，患者和醫(yī)方的關系仍然處于緊張狀態(tài)。那么如何盡最大可能的化解醫(yī)患矛盾，保護好患者、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員的各方利益，是醫(yī)學界和法學界都亟待解決的問題。而在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，醫(yī)療過錯往往是焦點和難點，因為醫(yī)療行為的專業(yè)性、高風險性及醫(yī)學認識的局限性等導致過錯在訴訟中難以證明，形成法官完全依靠鑒定意見裁判的困境，使得當事人對裁判結(jié)果接受度不高。有鑒于此，在現(xiàn)有情境下探討如何更好的緩解醫(yī)療過錯的證明難問題成了我們必須面對的課題。

一、醫(yī)療過錯證明難的根本癥結(jié)點

從理論界的觀點和立法規(guī)定來看，都將醫(yī)療過錯的證明責任分配作為解決醫(yī)療過錯證明難的唯一路徑。但是證明責任分配的立法反復并未解決醫(yī)療案件過錯要件證明難的問題，并且在實踐中法官并未完全按照立法規(guī)定操作。從證明責任在立法上的搖擺和司法實踐中的分化適用，可以看出：在現(xiàn)有訴訟制度框架之下，證明責任配置給任何一方均可能導致實體不公正，在醫(yī)療糾紛訴訟中確實往往是“證明責任之所在，即敗訴之所在”。[1]

醫(yī)療過錯之所以證明難原因醫(yī)療糾紛案件屬于現(xiàn)代型案件①，并且過錯涉及非常復雜的醫(yī)療專業(yè)問題，并且又是“證據(jù)偏在”的案件。病歷和病歷資料都由醫(yī)療機構(gòu)一方掌握，患者在接受治療時可能處于無意識狀態(tài)，無法知道具體的醫(yī)療行為，并且醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，就算知曉某項醫(yī)療行為也無法判斷是否存在過錯。因此，使得患者的舉證能力弱于醫(yī)療機構(gòu)，導致雙方當事人武器不平等。并且，由于醫(yī)療案件的專業(yè)性，以及證明的困難，使得在案件審理中法官過度依賴鑒定意見，而忽視其他證據(jù)。而因此，在訴訟過程中應該通過更多的技術(shù)規(guī)則或者相關措施來增強患者的舉證能力，獲得更多的證據(jù)，打破信息占有的不對稱，保證法官能在證據(jù)充分的情況下綜合各項證據(jù)進行事實認定，使案件結(jié)果更加接近客觀事實，實現(xiàn)司法正義。避免因證據(jù)持有方不提供證據(jù)使得案件事實處于真?zhèn)尾幻鞫m用“證明責任”進行裁判。從域外國家的做法來看，各國都是在堅持由患者承擔醫(yī)療過錯要件的證明責任的基礎上，進而采取了相應的措施來緩解患者的舉證困難，其中“摸索證明”就是德日等國家解決現(xiàn)代型案件中證據(jù)偏在時掌握證據(jù)的一方不提供事證對負證明責任的一方當事人的救濟方法，這種理論值得我們借鑒以成為可能解決醫(yī)療過錯證明難的方案。

二、摸索證明的內(nèi)容及法律效果

摸索證明這個概念最早源于德國民事訴訟，其意思是：“民事訴訟中負有證明責任的當事人在無法獲知待證事實與相關證據(jù)的詳細關系時，就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，從而期待經(jīng)由法院的證據(jù)調(diào)查從對方當事人處獲得相關詳細證據(jù)資料的活動?！盵2]簡而言之就是不充分掌握事實和證據(jù)當事人向法院申請調(diào)查處于對方當事人控制下的有關事實或者證據(jù)，進而可能獲得新的事實或證據(jù)以證明其主張。摸索證明就是對傳統(tǒng)的辯論主義②修正下而產(chǎn)生的，能使一方當事人在因客觀情況無法掌握有關事實或證據(jù)時，通過向法院提出證據(jù)調(diào)查申請，在法院證據(jù)調(diào)查程序下獲得更多的證據(jù)?，F(xiàn)今，不僅是德國，日本和我國臺灣地區(qū)也在存在著摸索證明的相關內(nèi)容。

在摸索證明的法律效果上，傳統(tǒng)的觀點認為摸索證明最終導致證明責任的轉(zhuǎn)換，其實不然。雖然表面上如果另一方當事人不回應摸索證明會導致不利風險，但是在整個訴訟最后的訴訟的不利后果并不一定就會由對方當事人承擔，所以摸索證明不一定會導致證明責任的法律后果會轉(zhuǎn)移到對方當事人。筆者比較贊同摸索證明只是導致提供證據(jù)責任轉(zhuǎn)換的觀點，說服責任仍然由負證明責任的當事人負擔。[3]一方提出摸索證明，另一方就負有提出證據(jù)的責任，不僅要將自己掌握的證據(jù)予以出示，而且負有要闡明證據(jù)的有關事實的真實陳述義務，否則將承擔真實陳述義務附帶的不利后果。在證明責任理論下，在預先分配好的要件事實的證明責任，負擔證明責任的一方會為了啟動訴訟程序，會主動收集和提供證據(jù)。在訴訟過程中也會為了證明要件事實存在而負擔著首位提供證據(jù)的責任，但是存在摸索證明的情形時，就會導致首位的提供證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移到對方當事人，由不負證明責任的當事人首先提出證據(jù)以回應負證明責任提出摸索證明，使法官相信該摸索主張的事實不存在或者回到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。能否使法官形成心證，說服法官的責任或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，風險仍然是由摸索證明一方當事人負擔。因此，摸索證明不會導致“證明責任的轉(zhuǎn)換”，只是訴訟證明中的一項技術(shù)，使得提供證據(jù)的責任在當事人之間轉(zhuǎn)移，以公開更多的證據(jù)，查清案件事實。

三、摸索證明在醫(yī)療過錯證明上的運用

如前所述，醫(yī)療過錯在證據(jù)的收集上存在一定的困難，如若承認了摸索證明的合法性，那么能否起到緩解醫(yī)療過錯證明難的問題呢？根據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)采取的是過錯責任原則，患者要想要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任的必須要證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。多數(shù)認為“過錯”等不特定的法律概念不是案件的主要事實，應視為一種評價性概念，必須提出具體事實以充實這個概念。[4]而患者為了證明自己的主張，必定會主動提供對于能證明對方當事人存在過錯的證據(jù)。在現(xiàn)有醫(yī)療體制下主要的病歷還是由醫(yī)療機構(gòu)單方制定和保存，患者持有的證據(jù)資料很少。雖然根據(jù)侵權(quán)法規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)一方應當按照規(guī)定妥善保管病歷資料，患者可以查閱、復制病歷資料。但患者只具備客觀性病歷的查閱、復制權(quán)，對于主觀性病歷卻只能要求醫(yī)療機構(gòu)進行封存，并且還是在發(fā)生了醫(yī)療事故爭議時。[5]以上可以看出，醫(yī)療糾紛中主要的證據(jù)資料患者一方很難獲得，就算獲得了相應的證據(jù)，由于對于醫(yī)療行為的專業(yè)性不了解，對于證據(jù)具體的應證事實或許并不是那么的清楚，可能只能存在著猜測性的主張。如若在醫(yī)療糾紛案件中，摸索證明合法存在的話，患者對于案件的具體事實欠缺認識的時候，對于申請人關于過錯事實的具體化要求就不是那么高。在訴訟程序中，患者就可以通過提出抽象性的主張，在法院認可其摸索證明的情況下，使得首位的提供證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移到醫(yī)療機構(gòu)，由醫(yī)療機構(gòu)提出其掌握的證據(jù)來闡明相關的事實以回應此摸索主張。例如患者提出由于醫(yī)生對病情不夠重視，使得病情加重，導致存在損害結(jié)果，此時，醫(yī)療機構(gòu)必須提出相關的證據(jù)來說明在診療當時并未輕視患者的病情，如已為患者做了病情相應的各項檢查和各項檢查的功能，提出專家討論意見的記錄等證據(jù)。在此過程中便能了解患者一方可能此過程中獲得存在于醫(yī)療機構(gòu)一方的相應的證據(jù)來支撐自己的主張，通過和醫(yī)療機構(gòu)的辯論與交流，了解更多的案件具體事實。

同時，容許摸索證明的情形下，在申請法院調(diào)查證據(jù)、證據(jù)保全的時候，對于證據(jù)的具體化要求就要放寬些，例如在患者可能知道在手術(shù)過程中被注射了某種東西，但是具體是什么不了解，也并不知道是否是這一行為是過錯行為，在患者不可能對主張的事實和證據(jù)做具體陳述，應當適當降低要求標準，只要患者的主張不是明顯缺乏依據(jù)的，法院應當不宜輕易駁回申請，不能因為不滿足規(guī)定的具體要求就駁回申請。同時，在申請調(diào)查證據(jù)和證據(jù)保全中要判斷患者的主張應當達到什么樣的具體化程度，要充分考慮舉證人是否處于事件發(fā)生經(jīng)過之外，是否不可期待其就事實證據(jù)的特定化、對方當事人是否對案件闡明具有期待可能性、摸索證明可能花費的時間、精力與費用、對方對待證事實或者證據(jù)是否有涉及隱私權(quán)與營業(yè)秘密保護利益等拒絕提供的合理理由等，這些通常也是法院考慮提供證據(jù)責任轉(zhuǎn)換考慮的因素。[6]因為在適用摸索證明的時候既要保障雙方當事人的收集證據(jù)的權(quán)限，又要顧及對方當事人的突襲裁判，因此要慎重、全方面考慮做出是否決定轉(zhuǎn)換具體舉證責任。

從摸索證明轉(zhuǎn)換提供證據(jù)的責任的法律效果來看，在醫(yī)療案件中，對于患者證明過錯困難的情況是能起到一定的幫助作用的，緩解了患者在提出證據(jù)證明醫(yī)方存在過錯時候的舉證困難，使得在程序上保障當事人的公平和利益，使得當事人對于裁判結(jié)果的接受度更高，在一定程度上緩解醫(yī)患間的緊張關系。

[注釋]

①例如反壟斷案件、高危環(huán)境案件、醫(yī)療糾紛案件等等，由于時間、專業(yè)知識、經(jīng)濟實力等因素可能會使得當事人之間在占有證據(jù)方面存在著巨大的差異，使得負有證明責任的一方在主張和證明方面遇到極大的困難.

②傳統(tǒng)辯論主義要求下，當事人只能靠自己收集和提供證據(jù)，法院不得介入.

[1]胡學軍.解讀無人領會的語言——醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責任分配規(guī)則評析[J].法律科學(西北政法大學學報)，2011(3)：102.

[2]劉顯鵬.民事訴訟中的摸索證明探析[J].法學論壇，2010，25(4)：76-78.

[3]胡學軍.具體舉證責任論[M].北京：法律出版社，2014：182-184.

[4][日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2003：159.

[5]翟宏麗.論醫(yī)療糾紛訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務[J].證據(jù)科學，2011，19(3)：313.

[6]胡學軍.擁抱抑或拒斥：摸索證明的中國境遇[J].東方法學，2014(5)：83.

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：2095-4379-(2017)26-0095-03

顧文娟(1992-)，女，江西吉安人，南昌大學法學院，訴訟法學碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。