謝卓玲

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

論我國行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)

謝卓玲

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

我國現(xiàn)行法律制度確立了對行政規(guī)范性文件的內(nèi)外糾錯機制，包括行政機關(guān)的內(nèi)部審查、權(quán)力機關(guān)及司法機關(guān)的外部審查。多元化的審查方式體現(xiàn)出各自不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，但在審查范圍上過于全面的制度設(shè)計暴露了我國現(xiàn)行體制下三種審查方式的銜接沖突。

行政規(guī)范性文件；審查標(biāo)準(zhǔn)；職權(quán)審查；備案審查

本文所指行政規(guī)范性文件為除政府規(guī)章以外，由各級人民政府及其工作部門、縣以上人民政府派出機關(guān)以及法定授權(quán)組織依法制定的，涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文。

一、行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的類型化

(一)權(quán)力機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查及其標(biāo)準(zhǔn)

1.職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)

全國人大常委會有權(quán)對國務(wù)院制定的行政規(guī)范性文件進行審查并處理，其審查標(biāo)準(zhǔn)為《憲法》第67條確定的“同憲法、法律相抵觸”。

地方各級人大有權(quán)對本級人民政府制定的行政規(guī)范性文件進行審查并處理，其審查標(biāo)準(zhǔn)為《地方組織法》第8條、第9條確定的“不適當(dāng)”。

2.地方人大常委會備案審查標(biāo)準(zhǔn)

縣級以上地方各級人民政府制定的行政規(guī)范性文件要接受同級人大常委會的備案審查，其審查標(biāo)準(zhǔn)為《監(jiān)督法》第29條規(guī)定的“不適當(dāng)”。

(二)行政機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查及其標(biāo)準(zhǔn)

1.職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)

國務(wù)院有權(quán)對各部委、地方各級國家行政機關(guān)(縣級以上地方各級人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)級人民政府、縣級以上地方政府派出機關(guān))制定的行政規(guī)范性文件進行審查并處理，其審查標(biāo)準(zhǔn)為《憲法》第89條確定的“不適當(dāng)”。

2.地方人民政府備案審查標(biāo)準(zhǔn)

我國并無法律規(guī)定此類全國性標(biāo)準(zhǔn)，地方各省規(guī)章在《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》的基礎(chǔ)上進行了細化規(guī)定，可大致歸納為：(1)省級以下人民政府制定行政規(guī)范性文件向上一級人民政府備案；縣級以上地方人民政府的派出機關(guān)制定行政規(guī)范性文件向設(shè)立該機關(guān)的人民政府備案；(2)縣級以上地方人民政府職能部門、實行垂直管理的部門、法定授權(quán)組織同時向本級人民政府和上一級行政主管部門備案。

以上審查標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)《憲法》第108條、《地方組織法》第59條關(guān)于縣級以上地方各級人民政府職權(quán)的規(guī)定，即“不適當(dāng)”。

3.行政復(fù)議附帶審查標(biāo)準(zhǔn)

(1)行政復(fù)議中依申請附帶審查的對象為具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門規(guī)定、地方各級人民政府的規(guī)定以及縣級以上地方各級人民政府工作部門的規(guī)定，其審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為復(fù)議機關(guān)能采取糾錯手段的情形描述。(2)行政復(fù)議中主動性附帶審查的對象為具體行政行為所依據(jù)的全部規(guī)范性文件。其審查標(biāo)準(zhǔn)為《行政復(fù)議法》第27條規(guī)定的“不合法”。(3)依申請的附帶審查與主動性的附帶審查在一定情況下會發(fā)生重合，基于《行政復(fù)議法》條文間的統(tǒng)一性，對依申請的附帶審查宜同樣理解為采取“不合法”標(biāo)準(zhǔn)。

(三)司法機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查及標(biāo)準(zhǔn)

我國司法機關(guān)對行政規(guī)范性文件的的審查主要依據(jù)《行政訴訟法》第53條，第64條規(guī)定，審查對象為國務(wù)院部門、地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，審查標(biāo)準(zhǔn)為第64條規(guī)定的“不合法”。

二、行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

(一)職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

我國權(quán)力機關(guān)職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)與行政機關(guān)職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)除全國人大常委會以外均為“不適當(dāng)”，但法律并未對“不適當(dāng)”進行定義。

本文試將“不適當(dāng)”表述為：在法律意義上一切應(yīng)當(dāng)予以糾正的情形，而這種情形必然包含同上位法相抵觸的情況，至于其他應(yīng)當(dāng)糾正的情形可參考當(dāng)時法律制定參與人員的意見?！哆x舉法與地方組織法釋義與解答》①及時任全國人大法工委主任楊景宇②均對“不適當(dāng)”情形作出了一定描述，其定義在一定程度上應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，均反映出“不適當(dāng)”包含不合理的審查判斷。綜上，《憲法》中確立的職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)“不適當(dāng)”實質(zhì)上是一種抽象審查標(biāo)準(zhǔn)，包括違法的不適當(dāng)與不合理的不適當(dāng)兩個方面。

(二)備案審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)對行政規(guī)范性文件的備案審查均屬于對各自職權(quán)審查的具體實施方式，在遵循職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)“不適當(dāng)”的基礎(chǔ)上，結(jié)合各自職權(quán)范圍以及制度的特征、目的對“不適當(dāng)”的內(nèi)涵進行具體化闡釋。

1.地方人大常委會審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

縣級以上地方人大常委會進行備案審查由《監(jiān)督法》調(diào)整，其中第30條列舉的三種情形是《監(jiān)督法》在權(quán)力機關(guān)備案審查行政規(guī)范性文件的前提下，對“不適當(dāng)”涵義的具體限定。先分析第30條第2項，該項不適當(dāng)情形為“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸”。我國法律規(guī)定中多次出現(xiàn)“相抵觸”一詞，從《憲法》、《立法法》等規(guī)定的抵觸條款看，凡是與憲法、法律和行政法規(guī)等上位法相抵觸的下位法，其命運是被撤銷或修改，原下位規(guī)范失去法律效力。③可見在我國法律規(guī)定中，“相抵觸”一詞意指法律規(guī)范間對同一事項規(guī)定的不相容性。

(1)上位法對某一事項進行了明確規(guī)定。通常情況下，法律對某一事項規(guī)定得越密集越明確，就說明其越重要。對于羈束性法規(guī)范，必須嚴格遵守、執(zhí)行；對于上位法劃定范圍的規(guī)定，不得擴大或縮小范圍。

這種違背既包括直接抵觸，也包括間接抵觸，具體體現(xiàn)為①形式上直接與上位法的規(guī)定相沖突；②形式上不與上位法的規(guī)定相沖突，但旨在抵消上位法規(guī)定④；③形式上不與上位法的規(guī)定相沖突，但違背或扭曲了上位法規(guī)定體現(xiàn)的立法目的、精神及基本原則的。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上對此類“抵觸”情形作了非常細致的描述，從權(quán)利主體、義務(wù)主體、行政主體、履職期限等方面進行列舉，我們可對其進行借鑒，作為具體衡量標(biāo)準(zhǔn)予以參考。

(2)上位法對于某一事項的規(guī)定不明確。此時何種情形構(gòu)成同上位法“相抵觸”需要進行論證?！耙粋€法律只有找到上位階法律來源時，它才是合法的”⑤。因此，除非得到明確授權(quán)，否則下位法一般不能對上位法未規(guī)定事項進行規(guī)定。但從實踐來看，“在沒有得到授權(quán)的情況下，突破上位法立法范圍，在一定程度上是允許的，有時甚至是必要的，而且也是客觀存在的”⑥。法律具有滯后性，而行政事務(wù)涉及社會生活方方面面，具有較強的變化性和時效性。我國行政立法范圍較窄，許多領(lǐng)域的具體事項經(jīng)常出現(xiàn)無法可依的情況。因此，某些行政管理事務(wù)往往先由行政規(guī)范性文件進行調(diào)整，但這種調(diào)整只能在一定程度、一定范圍內(nèi)被允許。首先，上位法對某一事項無任何規(guī)定的情況下禁止行政規(guī)范性文件無法定授權(quán)對其進行規(guī)定，但抵觸發(fā)生在兩個具體規(guī)定之間，此種情況只能用其他違法形式的不適當(dāng)來描述；其次，上位法對某一事項只作了原則性規(guī)定時可允許行政規(guī)范性文件超越法定權(quán)限對其進行進一步細化，但必須依法文件的類型而定且其事項限定在一定范圍內(nèi)。行政規(guī)范性文件的性質(zhì)主要有創(chuàng)制性、補充性和執(zhí)行性之分。⑦通常情況下執(zhí)行類行政規(guī)范性文件不能超越上位法進行規(guī)定，否則同樣構(gòu)成抵觸；而創(chuàng)制類或補充類行政規(guī)范性文件在特定情況下可以進行填補性規(guī)定，這需要確定嚴格的標(biāo)準(zhǔn)以防行政規(guī)范性文件任意突破上位法規(guī)定。一般可從立法目的、精神、基本原則等方面進行約束。

綜上，《監(jiān)督法》第30條前兩項規(guī)定均屬于對“違法的不適當(dāng)”內(nèi)容的具體化，但二者并不能覆蓋所應(yīng)糾正的全部違法情形。第3項作了兜底性規(guī)定“有其他不適當(dāng)情形，應(yīng)當(dāng)予以撤銷的”，此處如何理解“其他不適當(dāng)情形”非常關(guān)鍵。結(jié)合本文上述論證可知，同上位法相抵觸意味著規(guī)范間的不相容差異，其難以涵蓋違法的全部內(nèi)涵，因此，其他不適當(dāng)情形不等于不合理情形；但若完全排除此種考量內(nèi)容也難免有失妥當(dāng)，試想一部行政規(guī)范性文件既未違法，也未越權(quán)，但嚴重脫離實際或嚴重有失公平，造成惡劣社會影響而人大常委會卻不能將其撤銷，這本身即與制度的糾錯目的相佐。因此，筆者認為《監(jiān)督法》第30條第3項意為“縣級以上地方各級人大常委會對本級人民政府發(fā)布的決定、命令”除前兩項規(guī)定的違法情形外，“既可以其他違法的不適當(dāng)原因撤銷，也可以違法以外的不適當(dāng)即不合理的原因撤銷”⑧。參考《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》中的相關(guān)規(guī)定以及時任全國人大法工委主任楊景宇先生對不適當(dāng)?shù)母爬?，不合理的不適當(dāng)一般被認為是雖未違法，但明顯不恰當(dāng)、脫離實際、顯失公平或不符合經(jīng)濟社會發(fā)展要求。

《監(jiān)督法》第30條第三款屬于一條帶有主觀判斷色彩的彈性規(guī)定，基于縣級以上地方各級人大常委會與其本級人民政府之間并非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，在備案審查制度中實際采以不合法審查為主、明顯不當(dāng)審查為輔的審查標(biāo)準(zhǔn)。

2.地方人民政府備案審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

基于該種情況下備案機關(guān)與報備機關(guān)間為領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，此處標(biāo)準(zhǔn)在違法性判斷上與上文保持一致，而在不合理的判斷上，除上文明顯不當(dāng)情形外，還可包括語言文字、邏輯結(jié)構(gòu)等技術(shù)問題?？傮w而言采取的是不合法審查與不合理審查并重的審查標(biāo)準(zhǔn)。

(三)附帶性審查標(biāo)準(zhǔn)

我國《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》均規(guī)定對行政規(guī)范性文件的附帶審查為“不合法”。

三、結(jié)論

我國行政規(guī)范性文件的審查機制分為行政機關(guān)內(nèi)部糾錯機制與權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)外部糾錯機制，但這種機制同時運行，審查范圍重疊、“什么都管”的制度設(shè)計必然會導(dǎo)致不同類別審查機關(guān)的審查結(jié)果發(fā)生沖突。如何將多種審查機制進行較好銜接，使其充分發(fā)揮作用值得學(xué)界深入思考。

[注釋]

①喬曉陽，張春生.選舉法與地方組織法釋義與解答[M].北京：法律出版社，1997：95.

②楊景宇.監(jiān)督法輔導(dǎo)講座[M].北京：中國民主法制出版社，2007：148-149.

③陳吉利.法律抵觸判定原理的反思與重構(gòu)[J].行政法學(xué)研究，2014(3)：60.

④張春生主編.中華人民共和國立法法釋義[M].北京：法律出版社，2000：249.

⑤周永坤.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.

⑥顧建亞.突破上位法時的抵觸標(biāo)準(zhǔn)——以“其他規(guī)范性文件”為研究基點[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2006(4)：88.

⑦同上，第89頁。

⑧李云霖.論人大監(jiān)督規(guī)范性文件之審查基準(zhǔn)[J].政治與法律，2014(12)：63.

D922.1

：A

：2095-4379-(2017)26-0081-02

謝卓玲(1992-)，女，漢族，湖南衡陽人，湘潭大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。