蔣羅林

西南交通大學(xué)，四川 成都 611756

商標侵權(quán)行為與商標反不正當(dāng)競爭行為的差異競合分析

蔣羅林

西南交通大學(xué)，四川 成都 611756

商標法是專門規(guī)定商標產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)和保護等的法律，系私法范疇；反不正當(dāng)競爭法是規(guī)制市場不正當(dāng)競爭行為、保護經(jīng)營者和消費者的利益的法律，系公法范疇。商標作為私權(quán)，但同時商標也是競爭手段，因此商標侵權(quán)行為存在同時違反商標法和反不正當(dāng)競爭法的情形。如何去甄別兩者的差異和競合，具有指導(dǎo)司法實踐的重要異議。

商標侵權(quán)行為；商標不正當(dāng)競爭行為；差異；競合

一、問題的提出

商標，首先是作為一種無形財產(chǎn)權(quán)利，但同時商標也是商事經(jīng)營中的一項重要競爭手段。因此，商標在民法中被確立為私權(quán)，與此相承接的知識產(chǎn)權(quán)法體系中構(gòu)建起了商標權(quán)“積極的”問題外，因商標還具備了產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的特效，這就必然導(dǎo)致具有公法性質(zhì)的反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法將從維持市場公平競爭、保護消費者利益的角度來處理商標權(quán)利行使中的“消極的”問題。商標法屬于私法范疇，反不正當(dāng)競爭法屬于公法范疇，法域的區(qū)別，自然商標侵權(quán)行為和商標反不正當(dāng)競爭行為會存在差異，但無論是商標侵權(quán)行為還是商標反不正當(dāng)競爭行為，都是以“商標使用”為前提和基礎(chǔ)的，兩部法對其規(guī)制自然會存在競合。通過解析兩者的差異和競合，可以洞悉兩部法律的微妙關(guān)系，對商事主體如何選擇案由具有指導(dǎo)意義。

二、差異

我國《商標法》第57條規(guī)定了“使用侵權(quán)、混淆侵權(quán)、銷售侵權(quán)、偽造侵權(quán)、反向假冒、便利侵權(quán)和其他侵權(quán)行為”7種商標侵權(quán)行為。我國《商標法實施條例》第76條規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為?！币陨线@些行為從商標法和反不正當(dāng)競爭法的特性出發(fā)，這些行為并不必然都構(gòu)成商標不正當(dāng)競爭行為。

(一)不構(gòu)成商標不正當(dāng)競爭的商標侵權(quán)行為

從反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)、立法原理和商標作為競爭手段的客觀事實出發(fā)，商標不正當(dāng)競爭行為成立需要滿足兩個基本要件：一是商標不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在具有競爭關(guān)系的商事主體之間，即侵害了與商標侵權(quán)人具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的利益，妨礙了市場的公平競爭；二是商標不正當(dāng)競爭行為的結(jié)果造成或可能造成一般消費者對商品來源識別的困難，即造成或可能造成商品或服務(wù)之間識別的混淆，即侵害了一般大眾消費者的利益。按此標準，我國《商標法》第57條中涉及的7種商標侵權(quán)行為并不是全部能夠構(gòu)成商標的不正當(dāng)競爭。

1.商事主體之間不具有競爭關(guān)系的商標侵權(quán)行為不構(gòu)成商標不正當(dāng)競爭，可分為兩種情形：

(1)仿造、偽造他人注冊商標或者銷售仿造、偽造的注冊商標的侵權(quán)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條明確了，在市場交易中，商標必須依附于產(chǎn)品(或服務(wù))才能成為市場交易的標的物，單純的商標標識是不能作為被交易的標的物的，一般企業(yè)委托他方進行商標標識的加工系屬于加工承攬法律關(guān)系，其客體應(yīng)系勞務(wù)。如果說偽造、擅自制造商標或銷售偽造、擅自制造商標違法的，則其違法的法理基礎(chǔ)在于商標標識充當(dāng)了交易的客體。因此，注冊商標標識如未與產(chǎn)業(yè)或服務(wù)結(jié)合，商標標識的制造(或銷售)方和商標權(quán)人之間不構(gòu)成競爭關(guān)系，只能被定性成商標侵權(quán)而已。

(2)商標侵權(quán)人與商標權(quán)人的業(yè)務(wù)之間不構(gòu)成競爭關(guān)系。我國《商標法實施條例》第75條規(guī)定，“為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。”商標權(quán)人往往是商品的生產(chǎn)者或銷售者，其通過銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)賺取溢價從而獲得相應(yīng)利益。而在倉儲、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)提供服務(wù)項目的經(jīng)營者，靠其提供的服務(wù)獲取利潤，其標的物為便利服務(wù)本身，并非商標所標識的產(chǎn)品。因此便利性商標侵權(quán)行為人與商標權(quán)人在業(yè)務(wù)上并不具有競爭關(guān)系，因此并不構(gòu)成商標不正當(dāng)競爭。

2.以一般消費者的認知程度，不會混淆的商標侵權(quán)行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。商品或服務(wù)經(jīng)營者和一般大眾消費者相比較，對其產(chǎn)品或服務(wù)具有信息上的優(yōu)越地位，因此對于是否發(fā)生混淆，標準依據(jù)在于一般消費者的認知程度。對于一項具有技術(shù)含量的產(chǎn)品而言，對該技術(shù)領(lǐng)域的專家而言，其能輕易的判定該產(chǎn)品的質(zhì)量優(yōu)劣，但對于一般普通消費者而言，如果受夸大或虛假宣傳的誤導(dǎo)，其往往對該產(chǎn)品的效果信以為真。反不正當(dāng)競爭法評判不正當(dāng)競爭行為違法性的標準為一般情形下的普通消費者，也就是“在通常狀況下購買商品時，施以其通常購買此種商品之注意程序”的人。反不正當(dāng)競爭法中的“混淆”包括現(xiàn)實混淆和可能混淆。現(xiàn)實混淆指消費者因?qū)ι虡俗R別的混淆而產(chǎn)生“誤購”產(chǎn)品或服務(wù)的后果，從而導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的情形；可能混淆是消費者尚沒有實際認購產(chǎn)品或服務(wù)，而產(chǎn)品或服務(wù)之商標從一般消費者的識別來看，同種或類似產(chǎn)品或服務(wù)很難區(qū)分的現(xiàn)實狀態(tài)。

(二)不構(gòu)成商標侵權(quán)的商標不正當(dāng)競爭行為

商標專用權(quán)保護的是核準注冊的商標以及該商標所標識、附著、核準使用的商品或服務(wù)。即，判斷商標侵權(quán)應(yīng)同時滿足兩個條件：一是商標相同或近似；二是商標標識的商品或服務(wù)相同或類似。如果將相同或近似的商標用在了不相同或類似的商品上，或?qū)⑾嗤蝾愃频纳虡擞糜谏虡艘酝獾挠猛?，則不應(yīng)當(dāng)認定為商標侵權(quán)。即商標作為形，商標標識的商品或服務(wù)作為里，判斷商標侵權(quán)的，形和里應(yīng)形成雙重對應(yīng)關(guān)系。即便法律對馳名商標進行了特殊保護，但馳名商標保護的特殊性也僅在于跨里，對形仍應(yīng)當(dāng)形成對應(yīng)關(guān)系①。

如果將注冊商標不再作為商標予以利用，而是作為其他標識使用的，顯然是不符合其雙重對應(yīng)關(guān)系，則有可能構(gòu)成商標的不正當(dāng)競爭。例如，將注冊商標中的文字用作域名、企業(yè)名稱和商品名稱，將注冊商標中的圖案用作商品包裝之上、裝潢之中，誤導(dǎo)日常生活中一般消費者認為兩者之間存在關(guān)聯(lián)性，則構(gòu)成注冊商標的不正當(dāng)競爭行為。這在本質(zhì)上是損害了注冊商標權(quán)人商業(yè)信譽的違反誠實信用原則的行為。我國臺灣學(xué)者曾說：“刁頑之徒輒以詭秘欺詐之手段剽取他人商業(yè)信譽，非僅及與商標本身，亦且擴張至商品包裝、容器、色彩、標簽以及廣告等等，誠非一般商標所能克服厥盡，必有賴于反不正當(dāng)競爭法始能收其宏效?！雹谠谶@種情況下，反不正當(dāng)競爭法保護的范圍已然逾越了商標法的限制，對商標的各類使用狀況進行了延伸保護。

在刑事審判量刑中，有一個重要原則是罪責(zé)刑相適用原則，有多大罪責(zé)就承擔(dān)多大的刑罰，民事侵權(quán)同樣可以參照適用此原則。商標民事侵權(quán)，需要承擔(dān)的法律責(zé)任主要是停止侵權(quán)、消除影響(銷毀已有侵權(quán)商標和商品)和賠償損失。我國《反不正當(dāng)競爭法》第21條規(guī)定“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標的，依照我國商標法的規(guī)定處罰”。事實上商業(yè)標識間的相同或近似是認定商標不正當(dāng)競爭行為的必要條件，我國對待商標不正當(dāng)競爭行為的處理方法上，存在消除混淆的要素后，允許繼續(xù)維持兩個商業(yè)標識共同使用的情況，對此2006年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！庇纱丝梢姡虡饲謾?quán)的違法后果比不正當(dāng)競爭行為的違法后果更加嚴厲。

實際我國《商標法》第57條規(guī)定七項商標侵權(quán)行為中，并沒有超越形和里的雙重對應(yīng)關(guān)系，而是在商標侵權(quán)的司法解釋和商標法實施條例中作了規(guī)定。2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，將注冊商標保護范圍延伸至域名和商號的，定性為侵犯他人注冊商標，“下列行為屬于商標法第五十二條第(五)項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：(一)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；(三)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的?！蔽覈渡虡朔▽嵤l例》第七十六條，將注冊商標保護范圍延伸至商品名稱和裝潢的，定性為侵犯他人注冊商標，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為?！比缜八?，該種延伸保護違背了商標侵權(quán)的形和里的雙重對應(yīng)原則，且與“罪責(zé)不相適用”，應(yīng)當(dāng)歸屬于商標不正當(dāng)競爭行為。

三、競合

如前所述，商標侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為之間的種種區(qū)別，反映出商標法和反不正當(dāng)競爭法對商標不正當(dāng)競爭行為各自單獨立法的最基本理由。商標附著于產(chǎn)品或服務(wù)之上，并通過產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)展示其價值，其展示的過程也是競爭的過程，因此兩者之間存在緊密聯(lián)系。

從數(shù)學(xué)的概念來看，要尋求兩者的競合，則要看兩者的交集部分。我國《商標法》第57條規(guī)定的7項商標侵權(quán)行為中有5種存在競合：“即使用侵權(quán)、混淆侵權(quán)、銷售侵權(quán)、反向假冒和其他造成產(chǎn)品或服務(wù)混淆的侵權(quán)行為”均屬于兩者的競合部分。

從兩者的舉證責(zé)任而言，兩者并無區(qū)別。商標已經(jīng)過商標局的登記公告，具有了公示效力，因此商標侵權(quán)的構(gòu)成不需考察侵權(quán)人的主觀性。同時鑒于商標作為無形財產(chǎn)，無形財產(chǎn)的損失一般而言損失金額難以確定。無“損害結(jié)果”的要求，自然也就不存在“因果關(guān)系”的要求。商標反不正當(dāng)競爭行為因危害公共利益，商標反不正當(dāng)競爭行為也不要求侵權(quán)人主觀上有過錯和實際危害結(jié)果，只要商標反不正當(dāng)競爭行為造成混淆或具有造成混淆的可能即可。不過如前所述，兩者在違法后果上有所區(qū)別。

[注釋]

①詳見最高人民法院頒布的<關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋>第一條第二項“復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的.”

②曾陳明汝.專利商標法選論：新增訂版[M].臺灣：三民書局，1983.

D923.43

A

2095-4379-(2017)33-0064-02

蔣羅林(1982-)，女，漢族，四川成都人，博士生，西南交通大學(xué)依法治校(法律事務(wù))辦公室，主任，研究方向：依法治校。