夏 亮 李麗萍

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂州 436000

淺談我國民間法歷史淵源及存在形式

夏 亮 李麗萍

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂州 436000

本文從“民間法消亡論”開始，首先簡要介紹了我國民間法的發(fā)展歷程，進(jìn)而從法律規(guī)范和法律適用兩個(gè)方面分別論證了我國民間法存在的事實(shí)。

國家法；民間法

本文所謂“民間法”是指獨(dú)立于國家法之外的民間習(xí)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會(huì)規(guī)范，一般認(rèn)為，民間法彌補(bǔ)了國家通過國家法對(duì)社會(huì)控制的不足，協(xié)調(diào)了民間關(guān)系，是維持社會(huì)穩(wěn)定的重要制度。理論界的研究重點(diǎn)主要在兩個(gè)方面，一是民間法的內(nèi)涵，對(duì)于民間法到底是什么的爭論頗多；二是如何處理國家法和民間法的關(guān)系，這方面的學(xué)術(shù)成果更為豐富。

民間法的研究在我國當(dāng)代的法學(xué)界已經(jīng)掀起了一股浪潮。我們現(xiàn)在要面對(duì)的一個(gè)重要的問題是：“民間法”這一范疇，在目前普遍的理解中，似乎是一個(gè)行將消失的制度，這就是“民間法消亡論”?！懊耖g法消亡論”的主要觀點(diǎn)可以概括為：“站在國家主義和法律意識(shí)形態(tài)基本立場上，將‘民間法’的存在視為前現(xiàn)代或歷史發(fā)展中逐漸消亡的現(xiàn)象，將其原因歸結(jié)為公民法律意思低或者國家法的供給不足，其隱含的結(jié)論實(shí)質(zhì)是在國家法逐步滲透到基層的每一個(gè)角落后，民間社會(huì)規(guī)范必然走向消亡，而現(xiàn)代意義上的自治也只能嚴(yán)格依照法律?！盵1]誠然，在當(dāng)代中國法制現(xiàn)代化與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的進(jìn)程中，民間法正在日益走向邊緣化，“民間法消亡論”似乎也是一種正在被不斷證成的真理言說，“民間法消亡論”幾乎是當(dāng)代我國法學(xué)界對(duì)于民間法地位和作用的誤解的一個(gè)縮影。

然而，“民間法消亡論”的自身論證不論是在邏輯上還是在社會(huì)實(shí)踐中都是有缺陷的，無法做到自圓其說。在邏輯上，國家法不可能將所有的社會(huì)現(xiàn)象都規(guī)定出來，社會(huì)生活中的很多問題只有通過社會(huì)習(xí)慣來解決，這就給了民間法以生存空間。此外，司法裁判追求社會(huì)效果和自身合法性的努力，也意味著它不可能完全將民間規(guī)范逐離自己的視野之外。“民間法消亡論”這種錯(cuò)誤論調(diào)的原因是沒有看清楚民間法和國家法之間的關(guān)系，用“消亡論”取代了“關(guān)系論”，因?yàn)檫@種論調(diào)沒有認(rèn)識(shí)到民間法的自身必然性及其對(duì)中國的現(xiàn)代化依然具有不可替代的獨(dú)特價(jià)值。[2]

“民間法消亡論”對(duì)筆者的觸動(dòng)，是本文寫作的直接緣起。中國法制的現(xiàn)代化發(fā)源于清末的變法修律，從那時(shí)起，我國的法治便開始不斷借鑒國外的先進(jìn)法律文化，傳統(tǒng)的中華法系作為一個(gè)整體也最終消亡。在這一系列的變革中，民間法到底處在一個(gè)什么樣的歷史軌跡中呢？在我國建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的實(shí)踐中我們又該如何處理民間法與國家法的關(guān)系的？民間法在我國的法制進(jìn)程中又該何去何從呢？這些都是筆者非常想回答的問題。

本文考察我國民間法的發(fā)展歷程，論證我國民間法存在的事實(shí)，在這些工作的基礎(chǔ)上進(jìn)一步的分析當(dāng)今我國民間法在適用中所存在的問題，探尋我國適用民間法的有效方法。

一、民間法的歷史淵源

(一)近代以前的中國民間法

從春秋末年戰(zhàn)國初期開始的中國封建社會(huì)持續(xù)了兩千多年，在這一段時(shí)期的社會(huì)環(huán)境中，中央對(duì)地方的控制是通過國家法和民間法共同作用來實(shí)現(xiàn)的。“傳統(tǒng)中國的民間社會(huì)，既不是只受國家支配的自立的存在，也不是自立于國家之外的自我完善的秩序空間，而是通過共同秩序觀念而與國家體制連結(jié)起來的連續(xù)體”[3]。

中國古代的民間法包括習(xí)慣法、行會(huì)法、宗族法等多方面的規(guī)范，其中習(xí)慣規(guī)范是最主要的。習(xí)慣法作為一種自動(dòng)生成的民間社會(huì)秩序，它的每一步發(fā)展都與實(shí)際社會(huì)生活與社會(huì)組織的變化有著緊密的聯(lián)系。封建國家無意也無力提供一整套能夠取民間法而代之的法律制度。在這種情況下，官府甚至對(duì)于它認(rèn)為有害的習(xí)慣也不能不采取妥協(xié)的立場。古代的習(xí)慣法大多數(shù)是社會(huì)發(fā)展中的積極因素，它為民間社會(huì)提供秩序，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。中國古代的法規(guī)范模式是一種“天理-國法-人情”的結(jié)構(gòu)形式，民間法是以這里的“人情”為進(jìn)路進(jìn)地司法領(lǐng)域的。[4]

(二)清末法制變革中的民間法

清末封建國家政權(quán)在內(nèi)憂外患下?lián)u搖欲墜，清政府為了自救而進(jìn)行了一系列的改革。其中，法制變革是非常重要的一個(gè)方面。西方法律從這個(gè)時(shí)候開始全面地被引進(jìn)中國。在不斷引進(jìn)西方法律體系的同時(shí)，清政府似乎并不是全盤擯棄了封建禮俗，甚至是在很多基本的方面都保留了封建禮俗。例如在《大清新刑律》的制定過程中出現(xiàn)的“禮法之爭”，最后“無夫奸”、子孫違反教令兩項(xiàng)充滿禮教傳統(tǒng)的罪名仍被列入新的刑律。此外，《大清民律草案》大部分內(nèi)容仿照德、日兩國民法典，分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、與繼承五編，親屬和繼承兩編主要取自舊律，保留中國傳統(tǒng)習(xí)慣者甚多。清末修律使得很多的民間規(guī)范被由國外借鑒來的法律制度所替代，也有很大一部分被政府通過立法，吸收而成為了國家法的一部分。

(三)民國時(shí)期的民間法

1912-1949年中國處于一個(gè)動(dòng)蕩的時(shí)期，中央政府從未在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)政令統(tǒng)一，民間法的因禍得福，大行其道。這期間有兩點(diǎn)特別值得我們注意：一是《中華民國民法》第一、二條明確規(guī)定，“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”；“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”。就這樣，民間習(xí)慣可以進(jìn)入國家法的范疇。二是國民黨政權(quán)對(duì)于民間組織原則是采取分別對(duì)待的策略，異于己者堅(jiān)決消滅，同謀者則扶持利用，這導(dǎo)致了民間社會(huì)和民間法的畸形發(fā)展。

中共的紅色政權(quán)在處理政府與民間社會(huì)的關(guān)系上也有可稱譽(yù)之處。在中國紅色政權(quán)地區(qū)的司法實(shí)踐很多都體現(xiàn)了中共擅于處理與民間法的關(guān)系，如“馬錫五審判方式”所代表的“提倡民間調(diào)解糾紛，減少訴訟”的新型審判方式這種國家法和民間法在審判領(lǐng)域的合作以及在邊區(qū)政府組織上采取的“三三制”的組織原則。

(四)新中國對(duì)民間法的態(tài)度

新中國成立以后，進(jìn)行了三大改造，對(duì)于農(nóng)村的改造采取的從“互助組”到“人民公社”的改造過程。然而，這一系列集體話運(yùn)動(dòng)，“造就了一整套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲透和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度”。[5]在二十世紀(jì)五六十年代，頻繁的社會(huì)主義思想運(yùn)動(dòng)對(duì)于人們的思想產(chǎn)生了極大的影響，民間固有的許多傳統(tǒng)習(xí)俗、觀念、信仰都被視為封建落后的愚昧思想而被批判的毀棄。社會(huì)主義的思想教育運(yùn)動(dòng)的文化大革命的十年間達(dá)到了最高潮，然而后果卻是值得人們深思的，民間的傳統(tǒng)文化大量滅失。

(五)改革開放后民間法的處境

在改革開放的初期，中國農(nóng)村作出了改革開放中的一個(gè)偉大的創(chuàng)舉——實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。這種制度不再是國家自上而下的制度安排，而是完全發(fā)源于農(nóng)村，根植于農(nóng)村并且適用于農(nóng)村的新型的制度。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制這一產(chǎn)生于民間的制度最終取代了人民公社制，顯示出了自己的優(yōu)越性，并且最終被我國憲法以根本大法的形式加以確定。這可以說是改革開放以后，民間法找到了自己的生存空間，并與國家法互動(dòng)的一個(gè)生動(dòng)的例子。

在當(dāng)代中國社會(huì)主義法制建設(shè)中，國家也越來越重視民間法的作用，努力調(diào)整國家法和民間法關(guān)系。法學(xué)界關(guān)于民間法的研究也日趨成熟，民間法理論也在不斷地建構(gòu)和完善。

綜上所述，中國近五千年的文明史表明：某些民間法規(guī)則經(jīng)歷了一個(gè)由管理民間社會(huì)秩序的主要規(guī)范到成為一個(gè)與國家規(guī)范同時(shí)作用于民間社會(huì)社會(huì)規(guī)范的過程；民間法在某些特定的歷史時(shí)期(例如新中國成立以后至20世紀(jì)70年代)一直處于一個(gè)不斷被壓制的處境，但還是顯示出了強(qiáng)大的生命力。

二、民間法的存在形式

(一)法律規(guī)范中的民間法

目前，我國法律的正式淵源主要是制定法，但是我國法律是允許民間法存在的。首先，在民商法中，我國《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！钡谄邨l規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！边@里都是間接承認(rèn)部分民間法規(guī)范具有法律效力的情形。我國的民法中有許多的法律原則，將民間的習(xí)慣和規(guī)則吸收進(jìn)入法律。在商事法典中，更是如此。我國商法中，許多的商事習(xí)慣都被直接引用到商法中成為法律。其次，我國的《立法法》對(duì)于民族自治區(qū)的立法權(quán)限做了特殊的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。這里，我國在法律的制定上考慮到的各民族的習(xí)慣，并通過特殊的立法將這些民族習(xí)慣吸收成為法律。

(二)法律適用中的民間法

很多案件在審理時(shí)，如果依法判決，則會(huì)造成不好的社會(huì)影響以及諸多的不公，此時(shí)，法官就會(huì)通過引用民法的基本原則來排除法律規(guī)則的適用，從而使判決符合民間風(fēng)俗。下面兩則案例充分說明了在鄉(xiāng)土社會(huì)中，民間法在很多情況下更為人們所接受，而國家法不但不被接受，甚至是被排斥的。

原告甲與被告乙是鄰居，1995年7月甲與被告乙的妻子丙發(fā)生了通奸關(guān)系，乙得知后多次打罵甲并以甲家人的生命安全相威脅，經(jīng)他人調(diào)解，原告甲與被告乙達(dá)成協(xié)議，由甲付給乙7000元“私了”此事。后甲要求被告乙在“私了”后保證甲的兩個(gè)兒子的安全，遭到乙的拒絕。“私了”未成，被告繼續(xù)糾纏原告。后甲將此事反映給了本村的書記，在其勸說下，加向該地法院提起了訴訟，要求被告停止對(duì)其人身、財(cái)產(chǎn)的侵害。被告則提出反訴，要求原告賠償因其干涉自己的婚姻家庭而造成的精神損害、名譽(yù)損失費(fèi)共計(jì)10000元，經(jīng)調(diào)解后達(dá)成了調(diào)解協(xié)議：(1)原告甲賠償被告精神、名譽(yù)損失共計(jì)人民幣8000元，于1997年9月28日前一次付清；(2)被告乙立即停止對(duì)原告的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害，否則將依法追責(zé)；(3)本案的訴訟費(fèi)用600元，有原告負(fù)擔(dān)400，被告負(fù)擔(dān)200。[6]本案很典型，其實(shí)案件的事實(shí)是很簡單的，本案中發(fā)生的通奸關(guān)系不是我國的法律所管轄的范圍。另外，本案中的甲的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成敲詐勒索罪。然而，法院的判決卻無法做到完全支持乙的訴訟請(qǐng)求而對(duì)甲進(jìn)行刑事處罰。因?yàn)?，在鄉(xiāng)土邏輯中，通奸本就是被人所不齒的行為，通奸雙方甚至?xí)怀撂恋鹊?，而本夫即使侵害該男子的生命，在村民的眼中也是理所?dāng)然的行為。然而，如果依據(jù)了國家法律的邏輯得出了“奸夫?qū)⒈痉蚋嫔戏ㄍ?，法院將本夫投入監(jiān)獄”這樣的結(jié)果，那勢(shì)必會(huì)在鄉(xiāng)里引起一場軒然大波，更有可能激化矛盾，引起刑事案件的發(fā)生。這樣一個(gè)被告不滿意，社會(huì)不滿意的判決結(jié)果，實(shí)際上是吃力不討好的行為。本案中法官的判決顯然是對(duì)民間邏輯的屈服，在這里，國家法被排除適用，而是依據(jù)民間習(xí)慣來裁判的。

還有一個(gè)很突出的例子：曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的“四川瀘州遺贈(zèng)案”。這個(gè)案件之所以能夠引起如此強(qiáng)烈的社會(huì)反響，其根本原因正是因?yàn)閲曳ㄅc民間習(xí)俗或者說是民間道德發(fā)生了激烈的沖突。案件中的原告方在社會(huì)中所處的地位是一個(gè)“第三者”，然而，她確是法律上的一個(gè)實(shí)實(shí)在在的有效的受遺贈(zèng)人。當(dāng)他以一個(gè)“第三者”的身份向遺贈(zèng)人的原配提起訴訟，要求實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時(shí)候，社會(huì)大眾不干了。除了法學(xué)家以外，可以說沒有人是站在原告立場的。所以，案件的結(jié)果也是可以預(yù)料到的，“第三者”敗訴，喪失了作為遺贈(zèng)人的合法權(quán)益。而排除它的權(quán)利的不是國家法，而恰恰是所謂的法律原則中的社會(huì)善良風(fēng)俗。其實(shí)，這種風(fēng)俗不過就是社會(huì)習(xí)俗罷了，換句話說，其實(shí)就是民間的規(guī)則左右了這場官司。

[1]范愉.民間社會(huì)規(guī)范在基層司法中的應(yīng)用[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2008(1).

[2]魏志勛.民間法思維[M].第一版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010，1：275.

[3]梁治平.清代習(xí)慣法：國家與社會(huì)[M].第一版.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996，6：26.

[4]陳會(huì)林.人情：傳統(tǒng)司法適用民間法進(jìn)路[J].北方法學(xué)，2011(2).

[5]梁治平.“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序[EB/OL]”.http：//www.cc.orc.cn.

[6]楊柳.模糊的法律產(chǎn)品[J].北大法律評(píng)論，1999.2.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0041-03

夏亮，男，湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，檢察官；李麗萍，女，湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，檢察官。