王冬梅

（362011 福建省泉州市洛江區(qū)人民法院 福建 泉州）

淺析分居期間財產(chǎn)認(rèn)定

王冬梅

（362011 福建省泉州市洛江區(qū)人民法院 福建 泉州）

一、引入案例

A與B為夫妻，B在外包養(yǎng)兩個情婦，且為情婦各購置房產(chǎn)、車輛并均登記于兩情婦名下。A又不愿意離婚，故訴至法院，要求確認(rèn)兩情婦名下的房產(chǎn)及車輛屬于夫妻共同財產(chǎn)，并予以分割。

二、分析案例

對上述配偶與第三者財產(chǎn)請求權(quán)包括兩種：一是合法配偶基于夫妻共同財產(chǎn)受到侵害的請求權(quán)，二是善意第三者對共同勞作的財產(chǎn)以及受贈與財產(chǎn)的請求權(quán)。但遺憾的是無論是配偶另一方還是善意第三者都無實體還是程序上的法律支持，這是一個司法盲點。

（一）分居財產(chǎn)（包括與第三者勞作財產(chǎn)）

1.配偶另一方

筆者將分居期間財產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，故配偶另一方當(dāng)然有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定行使權(quán)利。但A能否不請求離婚而直接訴求確認(rèn)夫妻共同財產(chǎn)？筆者認(rèn)為，確認(rèn)夫妻共同財產(chǎn)無實際意義。夫妻共同財產(chǎn)會因共同生活、債務(wù)等因素而消失，即便確認(rèn)了也無法導(dǎo)致在之后離婚訴訟中該財產(chǎn)繼續(xù)存在的事實理由。司法解釋三第四條賦予配偶一方請求分割夫妻共同財產(chǎn)，但實踐中對于財產(chǎn)范圍舉證極為困難，且涉及夫妻共同財產(chǎn)的認(rèn)定，耗時耗力，不利于維護(hù)弱勢群體。故筆者建議，在存在一方有能力支出而拒絕支持的，應(yīng)設(shè)定配偶一方請求另一方支付生活必須開支的費用但該情況應(yīng)嚴(yán)格予以限制，如配偶一方有重大疾病或其他客觀原因無法外出工作，無法維持最低生活水平。類似于孩子請求撫養(yǎng)費的程序，該類訴訟案件舉證較為簡單、便利。

就與第三者共同勞作財產(chǎn)部分，A有無權(quán)利申請財產(chǎn)確認(rèn)？筆者認(rèn)為可以確認(rèn)，但不得分割。往往先發(fā)現(xiàn)存在第三者后再發(fā)現(xiàn)該部分財產(chǎn)，配偶另一方申請確認(rèn)財產(chǎn)一來可以確認(rèn)存在第三者的事實，抨擊第三者，作為后續(xù)離婚訴訟中的事實認(rèn)定，二來確認(rèn)與第三者有關(guān)的財產(chǎn)并歸于夫妻共同財產(chǎn)。

2.第三者

婚姻法對第三者主動提出訴訟救濟(jì)僅有司法解釋二第一條“有配偶者與他人同居”及重婚情形，不包括無同居的共同勞作財產(chǎn)。筆者認(rèn)為，雖然婚姻法第十二條“對重婚導(dǎo)致的婚姻無效的財產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益”，處理婚外同居財產(chǎn)同樣也不得侵害合法所有人的財產(chǎn)權(quán)益。即便與非婚同居中的同居財產(chǎn)不一樣（婚外同居本身就是屬于違法行為），但也不能因此否認(rèn)其相關(guān)民事法律行為的效力問題，上文已述，不問第三者主觀惡性，只要合法經(jīng)營產(chǎn)生財產(chǎn)，就享有財產(chǎn)權(quán)益。在配偶一方解除與第三者同居關(guān)系時，配偶另一方濫用上文的權(quán)利或其他方式將該部分財產(chǎn)占為夫妻所有，第三者如何救濟(jì)？筆者認(rèn)為可以分幾種情況處理：

（1）有共同投資、分成的，有書面協(xié)議或無書面協(xié)議但有證據(jù)證明有口頭協(xié)議的，按個人合伙協(xié)議糾紛處理；

（2）作為類似雇傭勞作關(guān)系，如收銀等，不直接參與經(jīng)營策劃、分紅等的，可以參照雇傭合同請求支付勞作報酬；

（3）其他的，按照現(xiàn)今法律，只能參照一般共有糾紛處理。

（二）贈與第三者的財產(chǎn)

我國私法上，沒有這類規(guī)定。無論配偶一方是以何種形式給予第三者財產(chǎn)，都應(yīng)該從保護(hù)婚姻家庭、無過錯方（包括善意第三人）出發(fā)。

1.B作為贈與人，能否請求第三者返還財產(chǎn)

筆者認(rèn)為不可，無論第三者善意與否，B在贈與行為作出時主觀均屬惡性，屬于違法行為，具有不法意圖，不得受到法律保護(hù)，即“不法原因給付不得請求返還”。

2.配偶另一方能行使何種權(quán)利或什么救濟(jì)途徑保護(hù)自身財產(chǎn)權(quán)益

法律原則的適用必須是在窮盡法律規(guī)則的前提下才可以被適用, 且原則的適用也必須經(jīng)過一個嚴(yán)格的論證過程,否就會造成自由裁量權(quán)的擴(kuò)大化。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國合同法，B贈與行為因第三者的不同而產(chǎn)生不同效力。對于惡意第三者，有學(xué)者認(rèn)為B贈與行為等同于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”而無效，A可以直接確認(rèn)贈與行為無效并請求返還；也有學(xué)者認(rèn)為婚外同居財產(chǎn)贈與因違背公序良俗、侵犯合法配偶財產(chǎn)權(quán)利和侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利而被認(rèn)定無效后,原則上依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定相互返還即可。筆者認(rèn)為兩者說法實際是類似的，第二種說法是對第一種說法的詳細(xì)解釋，都認(rèn)為贈與行為無效并應(yīng)予以返還。對于善意第三者，B未經(jīng)A同意將夫妻共有大額財產(chǎn)贈與給第三者，屬于無權(quán)處分，效力待定行為，經(jīng)所有權(quán)人A的追認(rèn)才生效。故A同樣可以申請確認(rèn)贈與行為無效，由法院先認(rèn)定第三者性質(zhì)后再予以判定贈與財產(chǎn)如何處理。

3.第三者能否參加到訴訟中

在本案中，B購房、車卻登記于兩情人名下，根據(jù)物權(quán)登記公示效力，對外有公示效力的所有權(quán)人并非夫妻二人，第三者與本案處理有極大的利害關(guān)系，必須參與到本案中。但是作為第三人參與訴訟還是作為共同被告？筆者認(rèn)為，本案訴求針對的是夫妻共同財產(chǎn)，主體限定于夫妻兩人，雖然財產(chǎn)登記于第三者名下，但第三者作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟足以行使其權(quán)利（應(yīng)訴答辯、舉證、質(zhì)證、辯論等）。同樣，第三者參加訴訟可以申請追加也可以法院主動追加。

4.舉證責(zé)任分配問題

首先贈與財產(chǎn)來源的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？筆者認(rèn)為就此類案件根據(jù)舉證能力、保護(hù)無過錯方應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，即A只要證明B與他人存在超出正常范圍關(guān)系，且該房產(chǎn)、車輛購置于該關(guān)系期間、初步證據(jù)證明財產(chǎn)為B出資（如貸款購房，合同簽訂者、歸還貸款賬單等）就完成舉證責(zé)任，B與第三者承擔(dān)證明該財產(chǎn)是第三者本人有足夠的購買能力購買而非B出資的舉證責(zé)任，否則推定為B出資。

其次，第三者是善意還是惡意，該舉證責(zé)任在誰？筆者認(rèn)為，該類案件往往情況千差萬別，這就需要法官在審理時綜合考量各方面情形，以人之常識推定第三者能否獲知對方為有配偶者，也就是說配偶另一方和第三者同時需要舉證證明各自主張。當(dāng)雙方都無法證明自己主張時，應(yīng)為原告敗訴，即誰起訴誰敗訴。

[1]于鵬.《關(guān)于婚外同居財產(chǎn)糾紛問題的探析——兼論婚外同居協(xié)議及補(bǔ)償問題》.

[2]李棟棟.《婚外同居財產(chǎn)贈與效力研究》.