曾 波

（610000 四川省成都市公安局錦江區(qū)分局 四川 成都）

我國(guó)民事訴訟行為保全制度研究

曾 波

（610000 四川省成都市公安局錦江區(qū)分局 四川 成都）

二十一世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)越來(lái)越重視立法和司法工作，把工作重點(diǎn)放在國(guó)計(jì)民生方面，保護(hù)民眾的合法權(quán)益引起了立法和司法單位的高度重視。自我國(guó)出臺(tái)了民事保全制度以來(lái)，在不同的階段進(jìn)行著相應(yīng)的調(diào)整。民事保全制度通?？梢苑譃樨?cái)產(chǎn)保全和行為保全這兩大類，但是我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法當(dāng)中還沒有列舉行為保全的相關(guān)規(guī)定，這一弊端給我國(guó)訴訟保全制度造成了一定的影響和缺陷。從目前的民事訴訟法修改的討論中，很多相關(guān)認(rèn)識(shí)在新的民事訴訟法當(dāng)中建立完整的行為保全制度已經(jīng)初步達(dá)成了共識(shí)，但是在其內(nèi)容和結(jié)構(gòu)方面還存在著很多的爭(zhēng)議。本文就我國(guó)民事訴訟行為保全制度進(jìn)行一系列的分析和研究，希望能夠起到一定的借鑒作用。

民事訴訟；行為保全；制度構(gòu)建

所謂民事訴訟，是指以保護(hù)民眾私權(quán)和解決糾紛為根本目標(biāo)，是解決民事糾紛的重要手段之一，但是目前的訴訟程序存在著一定的滯后性屬于事后救濟(jì)的方式，缺乏一定的時(shí)效性。在理論方面，把保全的對(duì)象作為保準(zhǔn)，民事保全制度可以分為財(cái)產(chǎn)保全和行為保全這兩種。很多法制健全的國(guó)家把二者放在同一等級(jí)，目前我國(guó)尚未把行為保全作為保全制度的對(duì)象，造成了我國(guó)民事訴訟保全制度的一大缺陷。在此前對(duì)于民事訴訟法修改的討論當(dāng)中，相關(guān)學(xué)者已經(jīng)對(duì)設(shè)立行為保全制度達(dá)成了共識(shí)，下文將就民事訴訟行為保全制度展開討論。

1 行為保全的定義

行為保全是我國(guó)民事訴訟理論當(dāng)中的一個(gè)特殊的法律術(shù)語(yǔ)，在《民事訴訟中的行為保全初探》一文當(dāng)中被首次提出。關(guān)于行為保全的具體內(nèi)容，在英美法系當(dāng)中成為“中間禁令”制度，大陸法系的德國(guó)和日本以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)寫在“假處分”制度當(dāng)中，法國(guó)將此類保全制度納入到“緊急審理程序”之中。就我國(guó)當(dāng)前的民事訴訟制度而言，保全制度通常指針對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)方面。由于近年來(lái)我國(guó)的海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的訴前禁令制度，促使對(duì)行為的保全在個(gè)別的民商事方面被納入了立法和審判的實(shí)際工作當(dāng)中，法院也在進(jìn)行相應(yīng)的嘗試。

行為保全指的是在民事訴訟的過程當(dāng)中，為了保障生效的判決內(nèi)容能夠得以實(shí)現(xiàn)，防止當(dāng)事人或者是利害關(guān)系人的相關(guān)利益不受損害，法院應(yīng)該根據(jù)相關(guān)人員的申請(qǐng)，命令當(dāng)事人為一定行為或者是不為一定行為的民事特殊程序。行為保全通常采用相應(yīng)的措施，促使相關(guān)的當(dāng)事人為一定行為或者部位一定行為是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑和手段。根據(jù)申請(qǐng)人的具體情況來(lái)進(jìn)行判定，從而命令當(dāng)事人作為或者是不作為，最終達(dá)到保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的根本目的。凡是關(guān)于給付的訴訟案件，無(wú)論需要給付的是財(cái)產(chǎn)還是其他行為，都可以被納入保全的范圍。行為保全指的是對(duì)非金泉的保全，和普通的財(cái)產(chǎn)保全還有很多的不同，二者可以進(jìn)行相互的融合，從而起到互補(bǔ)的作用。

2 構(gòu)建我國(guó)行為保全制度立法的建議

2.1 行為保全的條件

2.1.1 申請(qǐng)人要具有申請(qǐng)保全的資格

行為保全首先要具有一般的訴訟條件，符合訴訟要求，最為重要的是訴的利益。不管是在起訴前期還是起訴的過程當(dāng)中，也不分本訴還是反訴，申請(qǐng)行為保全都必須是本案的相關(guān)當(dāng)事人。在訴前申請(qǐng)行為保全的相關(guān)人員應(yīng)該享有民事請(qǐng)求權(quán)，并且要有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。訴訟中申請(qǐng)行為保全的人員應(yīng)該是原告或者允許有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，這是啟動(dòng)行為保全程序的必要條件。

2.1.2 行為保全的必要性

行為保全是為原告乙方提供的臨時(shí)性幫助方案。需要站在原告的立場(chǎng)上考慮問題，才會(huì)使保全制度能夠最大程度發(fā)揮作用。如果原告造成永久性、無(wú)法彌補(bǔ)的損失，并且法院采取行為保全措施不當(dāng)給被告造成了暫時(shí)性的損失，應(yīng)該堅(jiān)定的保護(hù)原告方的利益，但是這并不代表被告的權(quán)益不受到保護(hù)，最佳的做法就是選擇損害權(quán)利最輕的方式。

我國(guó)當(dāng)前民事訴訟法對(duì)于訴訟過程當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)保全管轄內(nèi)容還沒有做出明確的規(guī)定。在實(shí)際的審判過程當(dāng)中，通常由申請(qǐng)人向正在審理本案的管轄法院提出申請(qǐng)。所以在訴訟過程當(dāng)中，本案法院對(duì)實(shí)際案情熟悉，是所以由該法院作出相應(yīng)的判決最為合適。

2.1.3 行為保全應(yīng)提供相應(yīng)的擔(dān)保

通常來(lái)講，行為保全是一種暫緩性制度，它的功能只是暫時(shí)滿足和保護(hù)申請(qǐng)人的相關(guān)權(quán)益，并不能給當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議進(jìn)行最終的判定，依然需要最終的裁決。所以在保全過程當(dāng)中應(yīng)該謹(jǐn)慎判定保全行為是否有恢復(fù)原狀的可能，所以行為保全需要一定的擔(dān)保。

2.2 行為保全程序

2.2.1 管轄

根據(jù)我國(guó)對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)法律規(guī)定：訴前財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)該有當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請(qǐng)，在人民法院?jiǎn)?dòng)訴前保全程序之后，申請(qǐng)人可以向采取訴前保全的人民法院和其他具有相關(guān)管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)。

2.2.2 審查

在法院?jiǎn)畏綄彶榈那疤嵯拢瑧?yīng)該有配套的制度來(lái)保障案件審理和判決的公平性。因此，應(yīng)該采取一定的審查措施來(lái)對(duì)案件的具體情況和判定做出嚴(yán)格的審查。

2.2.3 裁定

對(duì)行為保全的申請(qǐng)進(jìn)行審查之后，法院應(yīng)該根據(jù)審查結(jié)果做出是否機(jī)遇保全的裁定。如果申請(qǐng)人符合要求，并且可以提供相應(yīng)的擔(dān)保，則法院準(zhǔn)予啟動(dòng)保全程序，反之則不準(zhǔn)予保全。裁定應(yīng)該在法院收到申請(qǐng)的三日內(nèi)給予結(jié)果，如果情況緊急，則需要在二十四小時(shí)之內(nèi)做出裁定。

3 結(jié)束語(yǔ)

經(jīng)過前文的描述，行為保全已經(jīng)成為了民事訴訟當(dāng)中最為重要的制度之一，它可以對(duì)程度的公正和相關(guān)人員的合法權(quán)益起到一定的保護(hù)作用。有扎實(shí)的理論依據(jù)作為基礎(chǔ)，也有實(shí)際案例作為依據(jù)。保全制度可以是我國(guó)的民事訴訟法更為完善，也能夠更好的實(shí)現(xiàn)民事訴訟法的價(jià)值和目的。目前已有專家提議建立把保全制度作為單獨(dú)的一項(xiàng)制度。作者試圖把目前還是訴訟和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域的相關(guān)保全行為擴(kuò)大到一般的民事訴訟領(lǐng)域，以此提出建立一套符合我國(guó)實(shí)際情況的保全制度的設(shè)想。從而使之和財(cái)產(chǎn)保全制度能夠相互配合，更好的保護(hù)民眾的合法權(quán)益，減小侵權(quán)和損害權(quán)利的事情發(fā)生。與此同時(shí)，把新的保全制度與訴訟救濟(jì)進(jìn)行連接，從而可以更好的彌補(bǔ)訴訟救濟(jì)的滯后性，增加我國(guó)法律機(jī)制的實(shí)時(shí)性，進(jìn)而可以更好的為人民服務(wù)，為我國(guó)成為法制健全的國(guó)家做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

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