胡居彥

安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，安徽 靈璧 234200

律師在刑事辯護中的調(diào)查取證策略及救濟途徑研究

胡居彥

安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，安徽 靈璧 234200

律師在刑事辯護中的調(diào)查取證權，是法律賦予的權利。但律師在調(diào)查取證權行使過程中存在著一定的風險，并且現(xiàn)行法律對律師的調(diào)查取證權保護存在不足，客觀上又存在著控辯雙方在刑事訴訟中的地位不平等現(xiàn)象，從而影響律師在刑事辯護中調(diào)查取證的積極性，因此律師在調(diào)查取證過程中要注意策略。

刑事辯護；調(diào)查取證權；應對策略；救濟途徑

一、調(diào)查取證權的內(nèi)涵和局限

(一)調(diào)查取證權的內(nèi)涵

律師在刑事辯護當中的調(diào)查取證權，根據(jù)取證的方式不同，包括自行調(diào)查取證權和申請調(diào)查取證權。自行調(diào)查取證權，是指律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，或者經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。申請調(diào)查取證權，是指申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。另外，在司法實踐中，可能存在公安機關收集到某些證據(jù)但未依法全部移送檢察機關、檢察機關存在向人民法院也可能選擇性移送案件材料的情形，律師也可以依法申請調(diào)取。

(二)律師調(diào)查取證權在當前司法實務中的局限

1.調(diào)查取證權本質(zhì)上不具有司法強制性質(zhì)。我國法律雖然明確地賦予了律師調(diào)查取證權，但這種權利不具有司法強制性質(zhì)，其本源是自我辯護的權利，是公民基本權利的延伸。所以律師的調(diào)查取證普遍存在難度，取證過程困難重重。

2.當前訴訟職能模式的禁錮。我國公安、司法機關的主要職能還是懲罰犯罪，代表的是公權力，在刑事訴訟中可以依靠司法強制力收集各種證據(jù)。相比之下，律師和犯罪嫌疑人、被告人往往顯得弱勢與被動。證據(jù)為整個訴訟的基石，審查起訴、律師辯護、法院裁判的形成都必須建立在依法收集并核實證據(jù)的基礎上。公訴機關、辯護律師的法律行為都是圍繞訴訟證據(jù)而展開的。律師依據(jù)法定職責和職業(yè)道德，收集的證據(jù)必然是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)，若這些證據(jù)被采納，可能會導致公權力機關及辦案人員因辦錯案而受到一系列的追責。在實體法律上，《刑法》第306條還專門對律師毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨礙作證作出了規(guī)定，以此來限制規(guī)范律師取證過程的行為。在程序法上，在審查起訴階段有兩次退回補充偵查的程序，在法庭審判期間也可以有兩次延期審理補充偵查的程序。這為公權力機關對抗律師調(diào)取的證據(jù)提供了廣闊的空間，而這對于律師而言非常危險。

3.律師該項權利實現(xiàn)方式受限。律師在自行調(diào)查取證時，需征得單位和個人的同意；在向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證時，還需經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可。當前辯護律師的工作有時不被理解和接受，辯護律師甚至被認為是犯罪份子的幫兇。有的人則持“多一事不如少一事”的態(tài)度抵制律師的調(diào)查；有的人則已經(jīng)向偵查機關作過陳述，與所陳述的證言可能有所出入，出于各方面原因不愿再次作證。人民檢察院或者人民法院在面對律師申請調(diào)查取證時，可能認為現(xiàn)有的證據(jù)線索不夠充分，無法確定有無新證據(jù)，因而消極對待律師的申請。

4.律師調(diào)查取證權保障性措施缺乏。雖然在偵查階段，律師有了辯護人的身份，法律擴大了律師調(diào)查權的規(guī)定，但無論是新刑事訴訟法還是司法解釋都沒有給出相應的保障性措施，律師調(diào)查取證權行使面臨的風險缺乏救濟。

5.強制證人出庭作證取決于法院。根據(jù)最高人民法院《刑訴法司法解釋》第208條規(guī)定：“強制證人出庭的，應當由院長簽發(fā)強制出庭令?！眴畏矫嬉?guī)定如果法院強制證人出庭，由院長簽發(fā)強制出庭令，但不是律師申請某個證人出庭可以簽發(fā)出庭令，不能解決根本問題。

二、調(diào)查取證的策略

律師在調(diào)查取證時一定要有風險意識和自我保護觀念，避免正當、合法的取證行為遭到證人及當事人的誣陷或者司法機關的追責，特別要注意以下事項：

(一)偵查階段調(diào)查取證需謹慎

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，偵查階段除了在審查批捕環(huán)節(jié)律師享有調(diào)查權外，律師還可搜集三種關鍵無罪證據(jù)：即被告人不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)；被告人沒有達到法定刑事責任年齡的證據(jù)；屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)。除了三種證據(jù)之外，律師在偵查階段對其他證據(jù)有無調(diào)查取證權，目前仍存在爭議，部分偵查機關反感律師調(diào)查取證，認為律師在影響其辦案，甚至不惜動用公權力干擾、阻礙甚至追責。因此，律師在此階段調(diào)查取證要格外小心。

(二)律師調(diào)查取證要與委托方、被害人方保持距離

律師應當獨立、公證調(diào)查取證，避免讓委托方參與調(diào)查取證，禁止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬陪同參與調(diào)查取證，并對調(diào)取的證據(jù)做好保密工作。律師不應教唆、誘導委托方去向被害方、證人取證。至于委托方獲取證據(jù)后要求律師代為提交的，律師需要制作詢問筆錄并告知權利、義務。

(三)律師不得代為起草證詞、不得誘導性詢問證人

很多案件的證人以“不知道該怎樣說有利”為由要求律師提醒或要求律師代為起草、打印證言，證人只負責簽字。這樣做風險極大。一旦司法機關進行核實，證人極易將不利的法律后果歸責于律師。

(四)律師調(diào)查取證需要積極規(guī)范取證過程

律師在調(diào)查取證過程中，可以全程錄音錄像，也可以邀請見證人見證，甚至可以采取公證的方式固定證據(jù)。這樣做雖然可能會增加訴訟成本、耗時耗力，但對于維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權益和其他合法權益極為重要的。

(五)律師要積極申請證人出庭作證

很多證人已經(jīng)在偵查階段接受過詢問，事后想作出不同的證言。對于此類證人律師只能要求其出庭作證，否則，律師再次通過詢問獲得言詞證據(jù)不僅不能得到法院的支持，還會招來執(zhí)業(yè)風險。有些證人的證言對案件的定罪量刑具有重要作用，律師確信其在法庭上會作出對被告人有利的證言時，庭前最好不要進行詢問，申請其出庭作證可增加證言的可信性。

(六)律師要及時停止不利與犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)的調(diào)查

律師在調(diào)查取證時若發(fā)現(xiàn)可能搜集到的證據(jù)反而不利于犯罪嫌疑人、被告人，應當立刻停止調(diào)查，防止陷入遵守職業(yè)道德和查明事實真相的兩難處境。

三、完善律師在刑事辯護中調(diào)查取證中救濟途徑的建議

(一)建議國家應全面推進依法治國方針，加大普法力度，使公民樹立牢固的法治理念。正確宣傳律師為犯罪嫌疑人辯護是為了審判的公平、客觀，要讓社會公眾充分認識辯護律師的職責，尊重辯護律師的工作。

(二)加強對公權力執(zhí)法的監(jiān)督，特別是防范公權力“秋后算賬”的做法。修改或者廢除《刑法》第306條的規(guī)定，明確律師具有刑事辯護豁免權，消除辯護律師的執(zhí)業(yè)風險，解除辯護律師的思想負擔，提高律師調(diào)查取證的積極性。

(三)確定律師調(diào)查取證權的立法統(tǒng)一化。在偵查階段，通過立法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師與偵查人員在調(diào)查取證上擁有的平等機會；在審判階段，推進以審判為中心訴訟模式，完善證人、鑒定人等出庭制度。

四、結(jié)語

總而言之，律師在刑事辯護當中的調(diào)查取證是律師能否進行有效辯護的重要手段，也是維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障。針對國家法律中刑事辯護的現(xiàn)狀，只有不斷的完善法律法規(guī)，才能使律師能夠更加順利的去完成刑事辯護工作，創(chuàng)造公平公正的司法環(huán)境。望此文可以對律師在刑事辯護當中的調(diào)查取證及救濟策略起到一定的參考作用。

[1]李欣.刑事辯護律師自行調(diào)查取證的風險防范[J].法制博覽，2016(4).

[2]萬子瑜.辯護律師偵查階段調(diào)查取證權研究[D].華中師范大學，2015.

[3]賴建平.新刑事訴訟法視野下辯護律師調(diào)查取證權之研究[J].法制博覽，2015(7).

[4]程立兵.淺談律師在刑事案件中的風險防范以及訴前準備[J].法制博覽，2015(8).

[5]李章仙.辯護律師調(diào)查取證新途徑——對刑事訴訟中適用調(diào)查令制度的思考[J].湖北警官學院學報，2015，28(6)：108-112.

[6]王曉紅.辯護律師獲取證據(jù)制度的完善——以新<刑事訴訟法>及司法解釋為分析背景[J].運城學院學報，2015(4)：69-76.

D926.5

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2095-4379-(2017)30-0175-02

胡居彥(1973-)，男，漢族，安徽宿州人，本科，安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，三級律師，研究方向：刑事辯護和合同糾紛。