姚 佳

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042

商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定分析

姚 佳

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042

商標(biāo)反向混淆是商標(biāo)侵權(quán)中的新類型，在司法實踐中該類商標(biāo)侵權(quán)案件不斷涌現(xiàn)。盡管反向混淆已經(jīng)被理論和實務(wù)界普遍接受認(rèn)可，但是關(guān)于反向混淆制度目前還存在很多問題，目前我國立法上沒有關(guān)于反向混淆的明確規(guī)定，而理論界也還未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，致使實務(wù)中關(guān)于反向混淆的適用模棱兩可、做法各異。隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，反向混淆將注定會成為商標(biāo)法領(lǐng)域的一大重點，所以有必要厘清反向混淆的概念、特點等內(nèi)容從而完善反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定，滿足司法實務(wù)的需求。

商標(biāo)侵權(quán)；反向混淆；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；賠償金額

一、問題的提出

2005年“藍(lán)色風(fēng)暴”案中，浙江省高級人民法院認(rèn)為百事可樂公司大規(guī)模使用藍(lán)色風(fēng)暴促銷標(biāo)語屬于商標(biāo)事實上的使用，會使消費者誤認(rèn)藍(lán)野酒業(yè)公司的產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，割裂了藍(lán)野酒業(yè)公司與其注冊商標(biāo)的聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判決賠償藍(lán)野酒業(yè)公司300萬元。①

2016年廣東省高級人民法院就美國運動品牌“New Balance”在國內(nèi)市場商標(biāo)侵權(quán)訴訟作出二審判決，判定美國New Balance公司在中國的關(guān)聯(lián)公司——新百倫貿(mào)易(中國)有限公司因使用他人已注冊商標(biāo)“新百倫”，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需賠償原告周樂倫500萬元。②

商標(biāo)反向混淆是商標(biāo)侵權(quán)中的新類型，自受社會廣泛關(guān)注的“藍(lán)色風(fēng)暴”案起反向混淆逐步進(jìn)入我國商標(biāo)法實踐與理論的視野，至去年新百倫商標(biāo)案的最終判決落地反向混淆類商標(biāo)侵權(quán)案件在司法實踐中不斷涌現(xiàn)。盡管反向混淆已經(jīng)被理論和實務(wù)界普遍接受認(rèn)可，但是關(guān)于反向混淆制度目前還存在很多問題，目前我國立法上沒有關(guān)于反向混淆的明確規(guī)定，而理論界也還未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，致使實務(wù)中關(guān)于反向混淆的適用模棱兩可、做法各異。隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，反向混淆將注定會成為商標(biāo)法領(lǐng)域的一大重點，所以有必要厘清反向混淆的概念、特點等內(nèi)容從而完善反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定，滿足司法實務(wù)的需求。

二、反向混淆概述

(一)反向混淆的定義

商標(biāo)的主要作用在于識別和區(qū)分商品的來源，為了保護(hù)消費者，避免社會公眾在商品來源上發(fā)生誤認(rèn)，商標(biāo)法中就出現(xiàn)了商標(biāo)混淆理論，將混淆的可能性作為判定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆是指在后商標(biāo)使用人在相同或類似商品上使用了與在先注冊商標(biāo)權(quán)人相同或近似的商標(biāo)，使消費者對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，誤以為在后商標(biāo)使用人提供的商品來源于在先商標(biāo)使用人，即正向混淆。

所謂反向混淆(reverse confusion)是與傳統(tǒng)意義上的正向混淆相對而言的，即在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以致于消費者會誤認(rèn)為在先商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為二者之間存在某種聯(lián)系。實踐中，在后商標(biāo)使用人可能將他人先注冊的商標(biāo)用作商標(biāo)、商號、商品名稱等商業(yè)標(biāo)識。

(二)反向混淆的特殊性

反向混淆和傳統(tǒng)的混淆存在著很大的區(qū)別，兩者的側(cè)重點不同，所以不宜適用傳統(tǒng)的混淆理論來解決該類侵權(quán)案件。反向混淆的特殊之處主要表現(xiàn)在三個方面：

1.侵權(quán)主體的特殊。正如形象戲稱該類侵權(quán)案件為“蚊子叫板大象”所描述的，在反向混淆侵權(quán)案件中提起訴訟的往往是實力弱小的小企業(yè)，而侵權(quán)主體卻是有著雄厚實力的大企業(yè)，所以是以大欺小，正好與傳統(tǒng)混淆的訴訟主體相反。

2.侵權(quán)目的的差異。由于反向混淆案件的侵權(quán)主體往往處于市場優(yōu)勢地位，該類型侵權(quán)的方式是侵權(quán)主體利用其優(yōu)勢地位將貼附權(quán)利人商標(biāo)的產(chǎn)品進(jìn)行廣泛轟炸式宣傳，從而淹沒商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)功能，所以并不存在傳統(tǒng)混淆“搭便車”式的侵權(quán)目的。

3.損害后果的多樣。傳統(tǒng)混淆的表現(xiàn)是攀附他人的商標(biāo)價值，而在反向混淆中損害不僅表現(xiàn)為割裂了權(quán)利人和其商標(biāo)的聯(lián)系，損害了權(quán)利人的商譽，還阻礙了商標(biāo)權(quán)人進(jìn)一步的市場開拓，所以需綜合考量各種因素才能真正救濟(jì)商標(biāo)權(quán)人的損害。

三、反向混淆適用的現(xiàn)狀

(一)立法空缺

混淆理論是商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)理論，我國商標(biāo)法在第三次修改之際，已經(jīng)明確將混淆可能性規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)判定的構(gòu)成要件③，具有十分重要的意義，但是對于混淆本身沒有進(jìn)一步進(jìn)行明確定義?？梢哉f，對于傳統(tǒng)混淆而言，我國商標(biāo)法已經(jīng)在立法層面上提供了較為完善的法律適用基礎(chǔ)，但是針對新型的反向混淆而言，立法上基本沒有明確規(guī)定。由于反向混淆的特殊性，不宜簡單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，所以有必要在立法上適當(dāng)明確反向混淆的適用規(guī)則。

(二)司法適用模糊

正如文章開頭就已經(jīng)提及的司法實務(wù)中的實際情況，盡管反向混淆目前還未得到立法層面的支撐，但是司法實踐中已經(jīng)不乏適用反向混淆來解決案子的需求。正是由于理論層面的斷層，反向混淆在司法實踐中暴露出很多問題。

首先，司法實踐中還未形成較為明確和統(tǒng)一的反向混淆侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，更多的是模糊適用反向混淆理論，只是在討論被告的侵權(quán)方式時認(rèn)定該行為是反向混淆，或者簡單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，一般是以《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條和第11條的規(guī)定來加以模糊性的適用和判定，但是反向混淆有著與正向混淆不同的構(gòu)成要件，其具體的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同、有所側(cè)重。

其次，司法實踐中判定侵權(quán)時過度考慮商品和商標(biāo)的固有相似性，忽略了消費者實際混淆可能性的問題。導(dǎo)致混淆可能性的發(fā)生存在著諸多因素，商標(biāo)相似性和商品類似性這兩個因素應(yīng)該作為判定是否導(dǎo)致商標(biāo)混淆的參考因素，而不是簡單的圍繞這兩個指標(biāo)粗暴的認(rèn)定混淆成立，特別是反向混淆存在著諸多有異于傳統(tǒng)混淆的地方，應(yīng)當(dāng)綜合考量諸如商品的銷售渠道、消費者的謹(jǐn)慎程度等多種因素判定是否構(gòu)成侵權(quán)。

此外，司法實踐中涉及反向混淆的案件中賠償金額的確定存在一定的不合理性。我國商標(biāo)法對于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償金的確定規(guī)定了四種計算方式并明確了適用的先后序位，但是由于反向混淆的損害后果具有隱蔽性，商標(biāo)權(quán)人的實際損失通常難以確定，所以通常會以侵權(quán)者的所得利益來確定賠償金，然而該所得利益并非完全得益于在先商標(biāo)使用人的商標(biāo)，容易過分加重對侵權(quán)者的處罰。

四、完善反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定

(一)規(guī)制反向混淆的正當(dāng)性

反向混淆是否有危害一直有所爭議，從世界各國普遍禁止反向混淆來看，反向混淆確實是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，相比正向混淆而言反向混淆的危害具有隱蔽性，規(guī)制反向混淆的正當(dāng)性主要有三方面的考量：

1.保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。反向混淆的存在只會使消費者將真正的商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為是在后商標(biāo)使用人的，會將商標(biāo)權(quán)人誤解為侵權(quán)者，直接損害了商標(biāo)權(quán)人的商譽。在后商標(biāo)使用人的實力越雄厚、市場運作能力越強大，在先商標(biāo)使用人與其商標(biāo)的聯(lián)系就會越弱，最終商標(biāo)的價值被淹沒，其借助商標(biāo)的積累來開拓市場的愿景落空。

2.保護(hù)消費者的利益。商標(biāo)法的宗旨不僅是為了商標(biāo)權(quán)人的利益，保證商標(biāo)識別功能的正常發(fā)揮也是為了保護(hù)消費者的利益。反向混淆的存在會模糊商品的來源，加重了消費者的購買成本，損害了消費者的知情權(quán)和自由選擇權(quán)。反向混淆在給小企業(yè)的發(fā)展機會造成損害的同時，最終也損害了以消費者利益為代表的社會公共利益。④

3.維護(hù)公平競爭的市場秩序。商標(biāo)法如果不制止反向混淆，就會使知名企業(yè)在使用他人注冊商標(biāo)時毫無顧忌，從而發(fā)生弱肉強食的不公平競爭后果，擾亂了正常的社會競爭秩序。⑤禁止反向混淆可以充分保護(hù)小企業(yè)的發(fā)展，營造良性的市場秩序。

(二)完善反向混淆適用的具體對策

1.在立法上明確反向混淆的侵權(quán)性。反向混淆的危害相比正向混淆更為隱蔽，不僅會損害商標(biāo)權(quán)人的民事權(quán)利和以消費者為代表的社會公共利益，而且還會破壞公平競爭的市場秩序。所以為了維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)價值和預(yù)期利益，保護(hù)消費者的合法權(quán)益，營造良好穩(wěn)定的市場秩序，應(yīng)該在商標(biāo)的立法層面完善反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行措施，給權(quán)利人提供充分的法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)完全可以先通過司法解釋的手段將混淆進(jìn)行明確的定義，使其涵蓋正向混淆和反向混淆，將反向混淆擴大解釋為《商標(biāo)法》第57條第2款的一種行為，從而使法院審理此類案件時有一定的法律適用依據(jù)。

2.制定反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前司法實踐中主要圍繞商標(biāo)相似性和商品類似性兩個因素來判定的做法不妥當(dāng)，所以有必要明確反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使法院有可供參考的明確的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到反向混淆的理論起源于美國，在制定標(biāo)準(zhǔn)這塊可以適當(dāng)借鑒美國第二巡回法院所確立的“Polaroid認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”⑥，即根據(jù)以下八個因素：原告商標(biāo)的強度、商標(biāo)的近似程度、產(chǎn)品的類似程度、原告進(jìn)入新市場的可能性、實際混淆的證據(jù)、被告的主觀意圖、被告產(chǎn)品的質(zhì)量、購買者的謹(jǐn)慎程度來綜合判斷商標(biāo)混淆可能性的存在。當(dāng)然將這種發(fā)源于不同法律制度基礎(chǔ)的經(jīng)驗移植到我國時，要注意與我國的國情和法律制度相協(xié)調(diào)，才能起到有益的借鑒作用。

3.完善反向混淆損害賠償機制。盡管商標(biāo)法規(guī)定的損害賠償方法便于操作，但是鑒于反向混淆的特殊性，其危害后果具有隱蔽性，難以按照權(quán)利人的實際損失計算，但簡單根據(jù)侵權(quán)人的所得利益計算又容易加重侵權(quán)人的處罰。因此，筆者覺得可以仿照美國的做法，不按照現(xiàn)行規(guī)定的四種序位方式計算，而應(yīng)該秉承民事賠償?shù)幕驹瓌t——填平原則，綜合考量具體案件的實際情況，由法院根據(jù)法定賠償?shù)姆绞阶杂刹昧亢侠?、公平的賠償金額。同時，鑒于反向混淆不存在“搭便車”的侵權(quán)目的，被告的侵權(quán)故意不影響反向混淆的認(rèn)定，但是在賠償問題上可以適當(dāng)作出區(qū)分。

五、結(jié)論

反向混淆是一種新型的商標(biāo)侵權(quán)類型，盡管我國商標(biāo)法領(lǐng)域?qū)Υ诉€未進(jìn)行明確規(guī)定，但是司法實踐中已經(jīng)涌現(xiàn)不少涉及適用反向混淆的案件，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展適用反向混淆的司法需求會越來越多，所以有必要從理論上明確反向混淆的定義、特點、理論基礎(chǔ)等內(nèi)容，并總結(jié)反思實務(wù)中亟待解決的問題，從而對反向混淆制度進(jìn)行理論和實踐上的完善。反向混淆與傳統(tǒng)的正向混淆有著不同的構(gòu)成要件、損害后果、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以不宜簡單的套用現(xiàn)有的傳統(tǒng)混淆的規(guī)則來處理此類案件。反向混淆的危害后果具有隱蔽性和多樣性，所以有必要在立法層面明確其侵權(quán)性，給法院的適用提供法律基礎(chǔ)，可以借鑒美國的司法經(jīng)驗來制定反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)于反向混淆賠償金額的確定需要我國立法和司法機關(guān)予以關(guān)注，應(yīng)回歸商標(biāo)法兼顧商標(biāo)權(quán)人、商標(biāo)使用者和社會公共利益的理性價值追求。

[注釋]

①浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第74號民事判決書.

②廣東省高級人民法院(2015)粵高法民三終字第444號民事判決書.

③<商標(biāo)法>第57條第2款的規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的.”

④鄭其斌.論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)[M].北京：人民法院出版社，2009：214.

⑤孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：275.

⑥See Plus Products V.Plus Discount Foods，Inc.722 F.2d 999(2nd Cir.1983).

[1]鄭其斌.論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)[M].北京：人民法院出版社，2009.

[2]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009.

[3]李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]秦鵬.從：“反向混淆”評New Balance 商標(biāo)天價賠償案[J].中華商標(biāo)，2015(12).

[5]吳讓軍.商標(biāo)反向混淆侵權(quán)問題實證研究[J].中華商標(biāo)，2015(11).

[6]彭志強，姜渝，陳雋.商標(biāo)反向混淆的危害與對策[J].重慶與世界，2014(17).

[7]夏朝羨.美國商標(biāo)反向混淆理論與實踐及對我國的借鑒[J].中華商標(biāo)，2011(1).

[8]吳立鼎.商標(biāo)侵權(quán)的反向混淆及應(yīng)對策略[J].中華商標(biāo)，2013(3).

[9]徐芳.我國商標(biāo)反向混淆制度反思與完善[D].華東政法大學(xué)碩士論文，2016.

[10]李帥華.我國商標(biāo)反向混淆法律問題的研究[D].云南大學(xué)碩士論文，2016.

D923.43

A

2095-4379-(2017)30-0059-03

姚佳(1993-)，女，漢族，上海人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，2015級碩士研究生，研究方向：民商法。