程嘉莉

上海大學(xué)，上海 200444

競價排名中搜索引擎的義務(wù)與責(zé)任

程嘉莉

上海大學(xué)，上海 200444

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展，各主體之間的權(quán)利義務(wù)難以被當(dāng)下的法律所界定。本文主要探討競價排名的法律性質(zhì)、服務(wù)提供商(百度等搜索引擎)的合理注意義務(wù)及其侵權(quán)責(zé)任認定，以期能對相關(guān)問題的解決提供法律幫助。

競價排名；搜索引擎；侵權(quán)

競價排名的法律性質(zhì)問題是判斷服務(wù)提供商所負義務(wù)的前提。目前學(xué)界有兩種主張。一些學(xué)者認為競價排名不是商業(yè)廣告，服務(wù)提供商所負義務(wù)僅限于接到侵權(quán)通知后的刪除或斷開鏈接義務(wù)。一些學(xué)者認為競價排名是商業(yè)廣告，可以將競價排名類推于傳統(tǒng)的廣告位競價，客戶選擇關(guān)鍵詞實際只是確定了自己在搜索結(jié)果中的位置。服務(wù)提供商作為廣告發(fā)布者，其對于網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞當(dāng)然負有主動審查義務(wù)，若不履行該義務(wù)導(dǎo)致第三人侵權(quán)，可能構(gòu)成間接侵權(quán)。筆者對這一問題的認識如下：

一、競價排名服務(wù)是廣告

盡管經(jīng)營者在競價排名服務(wù)中是自行選定關(guān)鍵詞、撰寫推廣信息和鏈接標題以及設(shè)定點擊價格，看似可以認為搜索引擎提供的是信息檢索技術(shù)服務(wù)，實際不然。使競價排名區(qū)別于一般信息檢索技術(shù)服務(wù)的在于其收費服務(wù)，并根據(jù)出價高低人為地對購買其服務(wù)的經(jīng)營者網(wǎng)址進行排序，并由此獲得直接的經(jīng)濟利益。而這些網(wǎng)址的排序正是搜索引擎價值的最重要體現(xiàn)，也是經(jīng)營者購買這類服務(wù)的主要原因。

隨著新廣告法的頒布，對于競價排名的廣告性質(zhì)的認定已經(jīng)比較明確了。根據(jù)《廣告法》第2條，可以將廣告的定義細分為廣告費用、媒介和商業(yè)目的三個要素。首先，搜索引擎根據(jù)新《廣告法》的規(guī)定可以作為廣告發(fā)布者。其次，競價排名多采取預(yù)付費制，每次點擊訪問企業(yè)網(wǎng)站需按次計費。這些費用都可以視作廣告費用。最后，競價排名具有顯著的商業(yè)目的，即商業(yè)推廣。綜上所述，可以將競價排名視作廣告。

二、服務(wù)提供商負有主動審查義務(wù)

既然認定了競價排名是廣告，那么根據(jù)新《廣告法》第34條第2款，服務(wù)提供商作為廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容負有主動審查義務(wù)。但是由于競價排名相對于傳統(tǒng)廣告又有其特殊性。經(jīng)營者通過設(shè)置關(guān)鍵詞來匹配用戶的搜索，通過用戶點擊來呈現(xiàn)企業(yè)商品或服務(wù)內(nèi)容，此時就出現(xiàn)兩個要素，關(guān)鍵詞和企業(yè)網(wǎng)站。服務(wù)提供商是否對二者皆負有審查義務(wù)。

首先，服務(wù)提供商對于關(guān)鍵詞、網(wǎng)站描述等信息具有較強的控制能力。所有企業(yè)經(jīng)營者在購買服務(wù)時都應(yīng)當(dāng)向服務(wù)提供商提交關(guān)鍵詞以及網(wǎng)站描述信息且需經(jīng)人工審核。根據(jù)新《廣告法》規(guī)定，搜索引擎具有信息收集和檢索的天然優(yōu)勢，理應(yīng)承擔(dān)更多的義務(wù)。

其次，搜索引擎對于企業(yè)的網(wǎng)頁內(nèi)容沒有審查義務(wù)也無法進行主動審查。第一，競價服務(wù)為企業(yè)經(jīng)營者提供的廣告內(nèi)容只有在其搜索頁面上呈現(xiàn)的標題、網(wǎng)站描述和網(wǎng)址，并不直接推廣鏈接后的網(wǎng)頁具體內(nèi)容。根據(jù)避風(fēng)港原則，搜索引擎只是為企業(yè)和用戶提供了一個交換信息的媒介。第二，即使在搜索引擎進行了審查，也不能避免企業(yè)更改網(wǎng)頁內(nèi)容。

因此，筆者認為服務(wù)提供商只對在搜索網(wǎng)站界面上的標題、網(wǎng)站描述、網(wǎng)址以及關(guān)鍵詞負有主動審查義務(wù)；而對于鏈接后的網(wǎng)頁，服務(wù)提供商不負主動審查義務(wù)。

三、服務(wù)提供商負有間接侵權(quán)責(zé)任

競價排名服務(wù)提供商與購買其服務(wù)的企業(yè)或其競爭對手并不存在直接的競爭關(guān)系，但侵權(quán)企業(yè)系通過其競價排名服務(wù)進行市場推廣，侵權(quán)企業(yè)與被侵權(quán)企業(yè)之間通常存在競爭關(guān)系。當(dāng)企業(yè)有發(fā)布虛假廣告等不正當(dāng)競爭、商標侵權(quán)行為時，客觀上可以認定服務(wù)提供商參與了不正當(dāng)競爭以及侵權(quán)行為。但是服務(wù)提供商是否應(yīng)對上述行為承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)考察其合理注意義務(wù)。

根據(jù)上文的論述，服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)即對于關(guān)鍵詞以及搜索網(wǎng)頁標題、網(wǎng)站描述和網(wǎng)址的主動審查義務(wù)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝颂帯爸馈钡暮x即使解釋為“明知或應(yīng)知”還是過于寬泛，不能支持服務(wù)提供商所負的主動審查義務(wù)。因此，筆者認為可以引用“替代責(zé)任”的概念?！疤娲?zé)任”即當(dāng)某人具有監(jiān)督他人行為的能力和權(quán)利，卻沒有及時發(fā)現(xiàn)和制止他人的侵權(quán)行為，并從中獲得了直接經(jīng)濟利益時，也應(yīng)為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。以“替代責(zé)任”對競價排名服務(wù)提供商進行侵權(quán)責(zé)任認定，當(dāng)服務(wù)提供商對企業(yè)的廣告信息負有主動審查義務(wù)卻沒有及時發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)的侵權(quán)行為，并收取了企業(yè)的廣告服務(wù)費，獲取了直接的經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

四、結(jié)論

綜上所述，競價排名屬于廣告；服務(wù)提供商對關(guān)鍵詞以及呈現(xiàn)在搜索頁面上的標題、網(wǎng)站介紹、網(wǎng)址等廣告信息負主動審查義務(wù)，對網(wǎng)址鏈接指向的網(wǎng)頁不負主動審查義務(wù)。當(dāng)服務(wù)提供商未盡到上述義務(wù)，則需要對企業(yè)的侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

[1]侯麗娟.競價排名——讓客戶主動找到你[J].中國經(jīng)貿(mào)，2006(4)：79.

[2]王遷.P2P軟件提供者的幫助侵權(quán)責(zé)任_美國最高法院Grokster案判決評析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2005(5)：53.

[3]王遷.論版權(quán)間接侵權(quán)及其規(guī)則的法定化[J].法學(xué)，2005(12)：72-73.

[4]張玲玲.競價排名服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任認定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011(4)：54.

D923.43

A

2095-4379-(2017)36-0191-01

程嘉莉(1993-)，女，漢族，浙江金華人，上海大學(xué)，法律碩士，研究方向：民商法。