張盼盼

江西理工大學(xué)，江西 贛州 341000

淺談對程序性辯護

張盼盼

江西理工大學(xué)，江西 贛州 341000

程序性辯護作為與實體性辯護相對應(yīng)的辯護形態(tài)，其本質(zhì)仍是為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益而努力。為了可以更好的發(fā)揮程序性辯護的作用，應(yīng)當以確定辯護要素為關(guān)鍵，這也是程序性辯護能正常運行、發(fā)揮其功效的前提。權(quán)利主體、中立的裁判者及完善的程序、以及程序性辯護的展開方式和舉證責任是程序性辯護必須具備的基本要素。除此之外，還應(yīng)當對程序性辯護進行正確定位。

程序性辯護；定位；必備要素

《中華人民共和國律師法》第三十一條、《刑事訴訟法》第三十五條的規(guī)定對辯護含義做出了明確的解釋。以進行辯護時的側(cè)重不同，可以將其劃分為兩類：一是實體性辯護，二是程序性辯護。在我國的司法實踐中，我國大部分的刑事案件以前者為主。刑事訴訟法的修改著重對可能會侵犯被追訴人合法權(quán)益的程序性違法現(xiàn)象的進行大力度的規(guī)制，但由于輕程序的辯護方式的存在，仍會使得該類現(xiàn)象存在。隨著越來越多程序性辯護案件的出現(xiàn)，案件處理程序是否合法也受到更多的關(guān)注。程序性辯護包括很多的方面，其中以對排除非法證據(jù)的辯護最為常見，相應(yīng)的法律規(guī)定也是最為完善的?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》正式實施后，標志著程序性辯護向前邁進了一大步，2012年修改的刑事訴訟法又將其往前推進了一步，使之有了更加規(guī)范的依據(jù)。單從法律規(guī)范層面看，程序性辯護，尤其是排除非法證據(jù)的辯護有了較為成功的前景，2012年出現(xiàn)第一起程序反轉(zhuǎn)的事件，開辟了程序性辯護的先河。雖然在法律規(guī)定的層面程序辯護有了相應(yīng)的依據(jù)，成功的案例并不是非常多，“辯護難”這一問題仍未完全解決，程序性辯護在理論上仍存在問題。

一、程序性辯護的內(nèi)容

(一)程序性辯護主體以及裁判者

對于進行程序性辯護的權(quán)利主體，依據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條、第五十五條的規(guī)定可以推知，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人以及其辯護人、被害人及其訴訟代理人有權(quán)對公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院及其工作人員的程序違法行為進行程序維權(quán)的權(quán)利。由于在刑事訴訟的各個環(huán)節(jié)中犯罪嫌疑人或者被告人處于被動，弱勢，甚至是被限制人身自由的狀態(tài)，所以其辯護人幫助犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)有效的程序性辯護有著現(xiàn)實意義。隨著法律的完善，辯護律師的權(quán)利得到了更加切實的保障，也為程序性辯護的實現(xiàn)提供了更加完善的規(guī)定。

程序性辯護的本質(zhì)在于使得犯罪嫌疑人、被告人擁有一種可以為維護自身合法權(quán)益不受侵害而積極進行攻防的權(quán)利。在這場辯護中，訴訟主張得到公正處理、有效保障犯罪嫌疑人、被告人合法利益視目的，而中立的裁判者則是關(guān)鍵。從我國的機構(gòu)這能劃分來看，更多的希望寄托在法院的法官身上。人民法院作為審判機關(guān)，是最中心的環(huán)節(jié)，有相當多的程序性辯護均是針對這一階段提出的，如申請回避、申請證人出庭，以及申請排除非法證據(jù)等，所以人民法院自然而然可以針對這一環(huán)節(jié)的程序性辯護的訴求進行審查?；蛟S，部分程序違法行為不可避免的與人民法院有關(guān)，為避免出現(xiàn)自己審理自己的尷尬局面，需要人民檢察院對其行為進行監(jiān)督，以便人民法院作可以相對順利的完成這一職責。又依據(jù)《刑事訴訟法》第五十五條的規(guī)定，人民檢察院也可以對排除非法證據(jù)這一程序性辯護進行調(diào)查，并做出決定，如若不服，進入審判階段后可以再次向人民法院提出。在偵查階段，辦理取保候?qū)?、申請變更強制措施、代為申訴、控告等行為，涉及到公安機關(guān)的權(quán)限，則需要公安機關(guān)進行審查，作出合理的決定。因此，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院均有可能成為程序性辯護的裁判者。

(二)程序性辯護的展開

辯護要如何進行，以怎樣的方式，依據(jù)什么樣的程序，這均是不可避免的問題。實體的權(quán)利離不開程序的保障，其有規(guī)范行為，防止濫用權(quán)力的作用，也有保障結(jié)果的公正合理，增加大眾的接受度的作用。程序性辯護的展開同樣需要依據(jù)合法的程序進行，否則屬于“非理性”的行為。

程序性辯護的提出應(yīng)當用怎樣的方式？依據(jù)刑事訴訟法的理念，既可以書面也可以口頭。依據(jù)《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》1、需要書面申請的大概包括以下幾種典型情況。(1)在偵查階段，對于需要申請取保候?qū)彽那闆r、申請變更強制措施等需要偵查機關(guān)批準的請求，需要以書面的方式進行。(2)在刑事訴訟審查起訴、審理期間，辯護律師應(yīng)當書面向有關(guān)機關(guān)申請調(diào)取公安機關(guān)、人民檢察院在偵查、審查起訴期間收集但未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料等。2、既可以書面形式也可以用口頭形式的典型情況大概有，(1)辯護律師申請向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料的。(2)辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的。(3)偵查機關(guān)在案件偵查終結(jié)前，人民檢察院、人民法院在審查批準、決定逮捕期間，最高人民法院在復(fù)核死刑案件期間，辯護律師提出要求的，辦案機關(guān)應(yīng)當聽取辯護律師的意見，等等。

(三)程序性辯護的舉證責任

不可否認的是，進行程序性辯護有著明確的目的指向，這也是進行有效辯護的要求。雖然提出程序性辯護的側(cè)重是確認程序性行為無效，這正是在向動搖有罪結(jié)論的基礎(chǔ)依據(jù)方向努力，即證明證據(jù)可以被采用，以便實現(xiàn)依據(jù)罪證據(jù)不足而得到被告人無罪、罪輕或能獲得從輕處罰的處置。1、相關(guān)法律的規(guī)定，申請法院對以非法方法收集的證據(jù)作出處理，應(yīng)當由申請方提供證據(jù)。2、從舉證責任對象來看，依據(jù)程序性辯護的目的可以得知，程序性辯護舉證責任的證明對象是程序性事實主張，包括非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請回避、訴訟期限等主張，這一點是毫無爭議的。對于程序性辯護中的舉證責任的含義，與一般意義上的舉證責任并沒有不同，同樣應(yīng)當從兩個層面的含義進行理解：行為意義上的結(jié)果意義上。前者是指針對自己提出的主張，誰負有提出證據(jù)加以證明的責任；后者是指當證明仍不能確定結(jié)果時后果由誰承擔。分析后者的具體內(nèi)容，便會發(fā)現(xiàn)程序性辯護舉證責任與其他舉證責任的不同主要就是訴訟主張的證明處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，不利后果的責任承擔方不同。在其他的舉證情況中，不利后果由舉證者承擔，但是程序性辯護中則不同。以排除非法證據(jù)為例，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，在經(jīng)過提出充足的證據(jù)對自己的主張加以證明后，仍不能排除存在以違法的方式進行證據(jù)收集的情形時，應(yīng)當對有關(guān)證據(jù)予以排除，不予采納。所以，程序性辯護行為意義上的舉證責任應(yīng)當由提出主張方與被主張方分別承擔，遵循“誰主張，誰舉證”的原則；而程序性辯護結(jié)果意義上的舉證責任則一般是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院或其工作人員承擔。

由于程序性辯護的訴訟主張?zhí)岢龇剿鶎沟氖枪矙C關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院，這些機關(guān)有法律賦予的職責，同樣不容侵犯。在程序性辯護中，辯護方應(yīng)當依據(jù)事實及法律提出程序性辯護主張及請求，應(yīng)當提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明。

二、對程序性辯護認識

(一)與實體辯護相區(qū)別

程序性辯護是指由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人發(fā)起的，以偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)及上述機關(guān)工作人員存在程序性違法行為存在其前提，依據(jù)程序法律規(guī)定向有權(quán)力的機關(guān)提出異議，請求確認行為違法，宣告行為無效，并使之承擔相應(yīng)的程序法律責任、對其進行程序性制裁的辯護方式。程序性辯護并非以刑事實體法為依據(jù)尋找辯護依據(jù)和理由，從對證據(jù)的客觀真實、證明力進行合理質(zhì)疑，證明控方的指控不能成立，或提出有利于的材料和意見，如不在場證明、未達刑事責任年齡或者是精神病患者等，對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及如何承擔刑事責任進行辯護，從而維護其合法權(quán)益。程序性辯護是有法律依據(jù)的，是程序正義在刑事訴訟的體現(xiàn)。

實體辯護的進行是被動的，這種辯護很大程度上依賴控方所提交給法院的證據(jù)進行辯護。而程序性辯護則是主動進行的辯護，主動對程序中的違法行為進行指控，要求裁判者進行相應(yīng)的審查。程序性辯護實際上是被告人或者辯護人在刑事訴訟中提出的獨立訴訟主張，形成一種“訴中訴”、“案中案”局面，使得主持“已經(jīng)結(jié)束的或正在進行的司法活動”的機關(guān)或相關(guān)人員成為“程序意義上的被告人”，若訴訟程序正在進行，則需要先暫停，先對程序性辯護的內(nèi)容進行審查。有關(guān)的機關(guān)或者機關(guān)的工作人員作為接受法庭審判的被裁判者，亦可能面臨程序性制裁的懲罰。程序性辯護起到了保證或者說是促進刑事訴訟各個環(huán)節(jié)遵循刑事程序規(guī)范的作用。尤其是保證證據(jù)收集程序的合法性，可以最終達到影響正確定罪量刑的目的。也就是說，程序性辯護的有效進行通過保證程序合法，在某種意義上有助于實現(xiàn)實體性辯護所要追求的目標，如進行排除非法證據(jù)后，有可能會推翻一審法院對被告人做出的有罪判決，因此，程序性辯護對維護被告人的合法權(quán)益有著重要意義。

(二)程序性辯護的目的

對于發(fā)起程序性辯護的目的究竟是什么，學(xué)者陳瑞華這樣說道“無論是被告人還是辯護律師，也無論他們持有怎樣的辯護思路和辯護立場，所進行的辯護活動只有同時達到兩個目標才是有意義的：一是推翻或者削弱刑事追訴方提出的指控主張，二是說服裁判者接受本方的訴訟觀點?！贝_認違法的程序性行為無效，雖然這一行為不會使得控訴機關(guān)的指控完全的推翻，但可以對偵查機關(guān)提供的證據(jù)能力進行削弱，這也正是程序性辯護的目標。在這一目標的實現(xiàn)過程中，進行程序性辯護的犯罪嫌疑人、辯護人應(yīng)當遵循刑事辯護的規(guī)范，用證據(jù)說話，有效的進行辯護，避免出現(xiàn)在法庭上“無理取鬧”的現(xiàn)象。這一目標的實現(xiàn)需要各方的共同努力。辯護人合法的進行辯護，并對尊重法庭紀律，遇有法官不采納辯護意見或者認為有失公正之時，應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定，通過合法的方式獲得救濟。同時，法院也有相應(yīng)的義務(wù)，對參與訴訟的各方予以基本的尊重和保障，維護審判的公正性。各方共同努力，使得被告人承擔相應(yīng)法律責任時，其合法權(quán)益又不會遭到侵犯。

三、程序性辯護的階段

我國刑事訴訟法中規(guī)定程序性辯護成功主要體現(xiàn)在出現(xiàn)非法證據(jù)排除和和第二審法院對一審中嚴重違反訴訟程序的裁判撤銷原判、發(fā)回重審兩種結(jié)果。2012年修改的《刑事訴訟法》在第五十四條以及其司法解釋還規(guī)定了一系列的配套措施，對排除非法證據(jù)程序性辯護進行了較為完整的規(guī)定，而對其他程序性辯護的內(nèi)容并沒有作出系統(tǒng)的規(guī)定，因此，使得偵查、起訴、審判過程中仍存在有關(guān)機關(guān)的大量程序違法行為缺乏相應(yīng)的制裁后果的現(xiàn)象。刑事訴訟的程序分為多個階段，每個階段都可能會存在程序性違法行為，隨著人權(quán)觀念的加深，建立完善的涉及各階段的程序性辯護是非常有必要的。但是，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，程序性辯護并未在各個階段完全的建立，這就有必要對程序性辯護存在的階段及存在的意義進行研究。

(一)偵查階段的程序性辯護

我國并不否認偵查階段的重要性。在此階段，程序性辯護應(yīng)從保證偵查階段合法的收集證據(jù)，被采取合法合理的強制性措施，避免犯罪嫌疑人受到不公正的待遇發(fā)揮其作用。這正體現(xiàn)了程序性辯護日益重要的地位。在偵查階段，犯罪嫌疑人人身自由受到一定的限制，因此，可能對于維護自己的合法權(quán)益有著一定的困難?！缎淌略V訟法》的修改著重保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。在偵查階段，很多情況下都會涉及采取偵查措施，這些措施的采用若存在不符合刑事訴訟法規(guī)定的情形，就需要該階段辯護人便通過行使程序性辯護的權(quán)利，對監(jiān)督偵查機關(guān)嚴格依照法定程序辦案進行監(jiān)督；可以通過申請變更強制措施或者申請取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方式，避免犯罪人在該階段受到不正義的對待。再者，程序性辯護的存在也有助于保障偵查機關(guān)嚴格依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序進行收集證據(jù)，保證所收集證據(jù)的全面性和客觀性，以便審判機關(guān)對案件作出公正的處理。

(二)一審階段的程序性辯護

一審中的程序性辯護最典型的就是排除非法證據(jù)。上文也對該程序性辯護進行了較為詳細的論述，此處不再贅述。一審階段涉及到的程序很多，法院的管轄、回避、審判組織的組成以及公開審判或者不公開審判等等方面均可能會存在程序性違法行為，也需要該項權(quán)利的存在。但涉及到這些程序的辯護，可能大多在二審中進行?！缎淌略V訟法》中的規(guī)定，法院有權(quán)決定對犯罪嫌疑人采取某種特定的強制性措施，結(jié)合第一部分的論述，在一審中，同樣可以對強制措施的適用進行程序性辯護。因此，在一審階段有進行程序性辯護仍然具有必要性。

(三)二審階段的程序性辯護

依據(jù)法律規(guī)定，二審法院可以對一審法院的程序性違法行為確認。這一制度的整個過程滿足了程序辯護需要具備的要素，包括程序辯護的主體、對象、裁判依據(jù)及程序性制裁，可見，撤銷原判發(fā)回重審制度為辯護方法院的程序性違法行為提出異議提供了法律依據(jù)，是辯護方救濟自己在一審中遭受侵犯的權(quán)利的重要途徑。但是，在二審程序中，除了法律規(guī)定的應(yīng)當開庭審理的之外，案件是可以不公開的方式處理，這種選擇是符合相關(guān)法律規(guī)定的，也這使得大多數(shù)二審案件是不開庭審理結(jié)局的，二審案件不開庭審理意味著辯護人發(fā)表辯護意見往往流于形式，難以完成辯護人和偵查機關(guān)、檢察機關(guān)雙方當面質(zhì)證、公開聽審，由此，辯護人提出的關(guān)于一審法院程序性違法行為的程序性辯護將無存在的價值，很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。該階段進行程序性辯護是有必要，但卻有著很大的難度。

四、結(jié)語

正義是指導(dǎo)刑事訴訟制度建設(shè)的完美的觀念形態(tài)，包括實體正義和程序正義。其中程序正義是為了避免刑事判決出現(xiàn)錯誤而存在的，因此刑事案件從偵查、起訴到審判都應(yīng)當遵守嚴格的程序。審判結(jié)果正確的前提是對案件事實進行正確的認定，但案件發(fā)生的過程往往難以完全還原，因此，在缺乏絕對的客觀標準的情況下，正確認定案件事實的正當性只能來源于程序的正當性。申請非法證據(jù)排除、申請回避、申請證人、鑒定人出庭以及申請延期審理等多個訴訟程序環(huán)節(jié)中，其中的任何一個環(huán)節(jié)均有可能出現(xiàn)偵查人員或者司法人員使用權(quán)利不當，造成犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益受到損害，而程序性辯護便是對偵查、審查起訴、審判階段中存在的程序性違法行為“主動”發(fā)起的辯護，其實質(zhì)仍然是保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

[1]陳瑞華.刑事證據(jù)法的理論問題[M].北京：法律出版社，2015.

[2]陳瑞華.程序性辯護的理論反思[J].法學(xué)家，2017(1).

[3]尹曉紅.獲得辯護權(quán)是被追訴人的基本權(quán)利：對憲法第125條“獲得辯護”規(guī)定的法解釋[J].法學(xué)，2012(3).

[4]陳瑞華.程序性辯護之初步研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005(2).

D925.2

A

2095-4379-(2017)36-0008-03

張盼盼(1994-)，女，漢族，山西臨汾人，江西理工大學(xué)，2016級法律碩士(法學(xué))，研究方向：刑事訴訟法。