□胡玉桃

（武漢市社會科學院，湖北 武漢 430019）

論立法的正當性及其實現(xiàn)機制

□胡玉桃

（武漢市社會科學院，湖北 武漢 430019）

立法的正當性通過立法主體、權(quán)限、程序和內(nèi)容等方面的正當性予以體現(xiàn)。具體而言，立法主體具有廣泛性并有效表達民意；立法權(quán)限是受到限制的，不同層級的立法主體都應(yīng)在法定權(quán)限內(nèi)從事立法活動；立法遵循正當程序，人大代表、專家及社會公眾在立法規(guī)劃與計劃、提案、起草、法案審議及審查監(jiān)督等各階段發(fā)揮各自作用；立法內(nèi)容體現(xiàn)人權(quán)保障理念，并受到立法機關(guān)、行政機關(guān)、法院及公眾的審查監(jiān)督。

立法；正當性；主體正當；權(quán)限正當；程序正當

一、法哲學中的“正當性”問題

正當性命題是法哲學研究的重要問題。德國學者考夫曼認為，法律哲學題目是“正當法”“正義”；什么是正當法、我們?nèi)绾握J識及實現(xiàn)正當法，此即法律哲學的任務(wù)［1］。

（一）法的正當性

法的正當性本質(zhì)上是對法律的一種價值判斷。從本源層面講，法的正當性是法律制度的自我證成，可以理解為政府說服民眾守法的一種商談模式。從實踐層面講，法的正當性是對實在法的評價過程，表現(xiàn)為對實在法是否符合某種更高標準的論證和判定［2］。比較有代表性的西方近現(xiàn)代正當性理論有經(jīng)驗主義的正當性理論、理性主義的正當性理論和法律實證主義的正當性理論。經(jīng)驗主義的正當性理論認為政治正當性源于社會公眾對政治系統(tǒng)的認同和忠誠；理性主義的正當性理論可以分為個人理性論和公共理性論。關(guān)于政治正當性的依據(jù)，前者認為是自然狀態(tài)下的個人在締結(jié)社會契約過程中基于個人理性的個人同意，后者則認為是人民公意或交往理性；法律實證主義的正當性理論將“合法性”上升為最高評判標準而取代“正當性”概念［3］。正當性要求公眾主觀意志的表達，表現(xiàn)為得到社會的普遍認同；正當性也要求符合某種規(guī)范或客觀標準，是經(jīng)過道德哲學論證而取得的合理性［4］。

（二）立法正當性研究概述

國內(nèi)法學界目前關(guān)于立法正當性的研究主要涉及以下內(nèi)容：（1）少數(shù)在理論層面探討立法民主、立法正當性等命題，提及立法主體和程序的民主性及權(quán)利保障和權(quán)力制衡的內(nèi)容。（2）從公眾參與的意義與制度完善的角度論述立法程序中的公眾參與。（3）關(guān)注對行政立法的事前限制和事后監(jiān)督以保證行政立法的正當性。概而言之，缺乏對立法正當性及其實現(xiàn)機制的系統(tǒng)闡釋，人大及其常委會與人大代表在立法中的角色相對于公眾參與而言受到忽視，對人大代表、專家及社會公眾在立法活動各階段的作用發(fā)揮也需要更細致的分析。

二、立法主體的正當性體現(xiàn)在其必須具有民意代表性與廣泛性

立法只有體現(xiàn)民情和順乎民意才具有正當性基礎(chǔ)和前提。因此，立法民主是衡量立法正當性的標準，是立法正當性的本質(zhì)所在。民主是立法的內(nèi)在訴求，立法是民主的首要外在表達。實現(xiàn)立法主體的民主構(gòu)造是立法民主的構(gòu)成要素之一［5］。立法主體包括立法權(quán)的行使主體及社會公眾，而立法權(quán)的行使主體除了立法機關(guān)，還包括行使行政立法權(quán)的行政機關(guān)。

（一）從民意到國家意志：民意如何形成與表達

在人民主權(quán)的原則下，通過立法程序?qū)⑷嗣褚庵旧仙秊閲乙庵?，調(diào)整社會關(guān)系，平衡不同群體的利益，充分反映民意，廣泛匯集民智，使法律真正表達人民的意志，是為民主立法［6］。孟德斯鳩曾言：“民主政治還有一條基本規(guī)律，就是只有人民可以制定法律?！保?］科恩指出：“民主是一種社會管理體制，在該體制中社會成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策?！保?］民意如何得以形成、獲得充分表達并真正影響民主立法過程？自由主義民主主張建立在公民個體意志聚合基礎(chǔ)上的民主立法具備正當性；共和主義民主認為民主國家法律因體現(xiàn)共同體公民的“共同意志”而值得被認可；審議民主理念提倡不僅要重視作為正當性來源的民眾認可的表達和聚合，更要重視民眾認可和民眾意志的形成過程［9］。我國應(yīng)完善人民代表大會制度，同時通過專家和公眾參與立法，最大程度使民意體現(xiàn)于立法中。

（二）代議制民主與公眾參與立法的各自價值及其實現(xiàn)

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是實現(xiàn)人民主權(quán)的根本保證，是國家保障人權(quán)的重要體現(xiàn)。《憲法》規(guī)定中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人大和地方各級人大都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。要實現(xiàn)立法的正當性，應(yīng)完善人民代表大會制度，保證人大代表由民主選舉產(chǎn)生，充分發(fā)揮人大代表的代議功能，使民意得到及時有效的表達。

然而，代議制民主面臨“精英民主”和容易被利益集團操控而導(dǎo)致民意代表性削弱的質(zhì)疑。公眾參與立法可以多渠道提供信息并對公權(quán)力進行監(jiān)督，在一定程度上彌補代議制民主的不足。公眾還可以通過參與機制在協(xié)商和辯論過程中表達利益訴求，在心理上增強對法律的認同感。作為政治參與的一種形式，公民參與立法是管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)、管理社會事務(wù)的重要途徑和形式，也是確保立法體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚社會主義民主的內(nèi)在要求。

立法機關(guān)在立法過程中應(yīng)科學制定公眾參與立法的程序和決策規(guī)則，保障利益相關(guān)者擁有平等的利益表達機會，確保公眾依法有序并有效參與。公眾在參與立法的過程中應(yīng)理性辯論，還可以通過組織化力量提高資源整合能力［10］。應(yīng)完善立法公開、立法聽證及意見反饋等制度使公眾能真正通過參與影響立法決策。

（三）行政立法主體的正當性追問：行政機關(guān)何以成為立法主體

關(guān)于行政機關(guān)作為立法主體，有以下幾個角度為其尋找正當性來源：其一，從實際功能層面解釋立法權(quán)能。立法權(quán)能的概念包含民主合法性和實際功能兩個方面。在實際功能層面，人大的立法權(quán)能是有限的，行政立法有存在的必要［11］66。其二，行政機關(guān)具有民意基礎(chǔ)，能保證其代表人民意志。行政首腦通過人民直接或間接選舉產(chǎn)生；內(nèi)閣成員一般由議會議員構(gòu)成，而議會議員由人民選舉產(chǎn)生，并且內(nèi)閣向議會負責。內(nèi)閣制的確立和公職人員的公選為行政機關(guān)輸入了民意基礎(chǔ)［12］。其三，公眾參與立法為行政立法提供民意基礎(chǔ)。其四，對分權(quán)原則的功能主義解釋。行政立法權(quán)不違背作為政治原則的分權(quán)原則。下層機構(gòu)的權(quán)力混合一般不會破壞最上層立法、行政與司法權(quán)力之間的分立制衡。其五，傳送帶理論。針對授權(quán)立法而言，行政立法權(quán)來源于立法授權(quán)行為所傳遞的人民主權(quán)。

三、立法權(quán)限的正當性體現(xiàn)在權(quán)限法定與對行政立法權(quán)進行特別限制

“雖然只能有一個最高權(quán)力，即立法權(quán)，其余一切權(quán)力都是而且必須處于從屬地位，但是立法權(quán)既然只是為了某種目的而行使的一種受委托的權(quán)力，當人民發(fā)現(xiàn)立法行為與他們的委托相抵觸時，人民仍然享有最高的權(quán)力來罷免或更換立法機關(guān)”［13］“立法至上”并不意味著立法權(quán)是不受限制的?！啊罡邫?quán)力機構(gòu)’的權(quán)力是可以加以限制的，但卻不是受另一個更高‘意志’的限制，而是受所有的權(quán)力以及國家的統(tǒng)一都依賴于其上的‘人民之同意’（the consent of the people）的限制”［14］。立法主體應(yīng)遵循法定權(quán)限進行立法活動。行政立法權(quán)限還受到法律保留原則與遵守授權(quán)原則的限制。

（一）立法主體應(yīng)在各自法定權(quán)限范圍內(nèi)進行立法活動

“立法，即以審慎刻意的方式制定法律……那些關(guān)于誰應(yīng)當擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個更為基本的問題，即這種權(quán)力應(yīng)當擴展至多大范圍。”［15］立法主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使立法權(quán)是立法正當性的一個重要因素。同時，不抵觸原則也是對立法權(quán)限的一種限制。憲法具有最高的法律效力，所有立法都不得同憲法相抵觸；下位法不得與上位法相抵觸。這也是維護一國法律體系統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的必要條件。

修改后的《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，并將其制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的范圍限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。另外增加對國務(wù)院部門和地方政府制定規(guī)章權(quán)限的限制，規(guī)定在沒有相關(guān)依據(jù)的情形下，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

（二）對行政立法權(quán)的特別限制：法律保留與遵守授權(quán)

《立法法》規(guī)定某些事項只能制定法律。這些事項尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。授權(quán)決定應(yīng)當明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當遵循的原則等。被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)決定行使被授予的權(quán)力，不得將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。

四、立法程序的正當性體現(xiàn)在立法主體的多樣性并能保證正當程序的實施

《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等法律詳細規(guī)定了全國人大及其常委會的立法程序以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的制定程序。立法活動遵循法律規(guī)定的相應(yīng)程序，立法程序中立法公開、征求意見、舉行聽證會、論證會等規(guī)定都是正當程序原則的體現(xiàn)。在立法程序各階段，立法機關(guān)及人大代表、專家及社會公眾等不同主體以不同方式參與立法，發(fā)揮各自角色的作用。

（一）人大及其常委會在立法中的主導(dǎo)作用

基于人民代表大會制度在我國憲制中的核心地位，人大主導(dǎo)立法是立法的基本原則和重要價值追求。各級人大發(fā)揮立法主動性，不斷提高立法質(zhì)量，但在立法程序各環(huán)節(jié)中仍然存在主導(dǎo)作用發(fā)揮不夠的問題。在規(guī)劃計劃階段，立法項目建議多來自政府及其職能部門，來自人大各專門委員會、常委會組成人員、人大代表的建議較少；在法案起草階段，多為政府部門組織起草工作，人大介入滯后；在法案審議階段，受制于會期設(shè)置、議事規(guī)則、代表的立法能力等多方面問題，審議立法質(zhì)量不高。針對實踐中人大主導(dǎo)地位的弱化，在立項階段，應(yīng)充分發(fā)揮人大常委會及其專門委員會在立項中的主動性、重視人大代表提出的立法建議、完善立法規(guī)劃編制和立法項目論證制度；在法案起草階段，應(yīng)確保人大及其常委會對起草主體的決定權(quán)，規(guī)范人大提前介入政府起草法規(guī)的程序［16］。在法案審議階段，完善議事規(guī)則和關(guān)鍵條款表決機制，破解立法難題。

（二）專家立法在公民參與立法中發(fā)揮重要作用

專家立法是公民參與立法的一種重要形式，在制度上有效整合立法民主性和立法技術(shù)性，比普通公眾更可能在實質(zhì)意義上影響立法決策，從“合法性”與“合理性”相結(jié)合的角度為代表機關(guān)立法活動提供了更加充實的正當性基礎(chǔ)［17］。在規(guī)劃計劃階段，專家可以為立法機關(guān)編制立法規(guī)劃和年度立法計劃提供選題建議和科學依據(jù)；在議案起草階段，專家可以在專業(yè)性較強的領(lǐng)域提出法律草案的建議稿，或直接參與立法起草工作；在議案審議階段，專家可以通過座談會、論證會、聽證會等形式提供可行性評價等方面的意見；在議案公布階段，專家可以就法律草案及其起草、修改的說明提出意見。

五、立法內(nèi)容的正當性體現(xiàn)在其必須保障人權(quán)并通過權(quán)力制衡實現(xiàn)權(quán)利保障

“作為一個道德權(quán)利概念，人權(quán)本身就提出了政治秩序的合法性問題。也就是說，作為道德權(quán)利的人權(quán)屬于道德法（或理想法）范疇。實在法和實在權(quán)利應(yīng)該體現(xiàn)道德法、道德權(quán)利并借此證成自己的合法性或正當性。”［18］立法內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)人權(quán)保障理念，并通過法案批準、備案審查及司法審查等制度促進立法正當性的實現(xiàn)。

（一）立法內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)人權(quán)保障理念

保障人權(quán)是立法所追求的最高價值。在內(nèi)容層面立法民主的程度取決于對人權(quán)與自由的確認和保障程度、保護方式是否合理有效及權(quán)利與自由的實現(xiàn)程度［19］。立法的內(nèi)容體現(xiàn)人權(quán)保障理念才是真正體現(xiàn)人民的意志，才符合實質(zhì)民主。立法權(quán)的正當性往往也是通過法律的正當性來實現(xiàn)的。只有正當?shù)姆刹艜L久得到民眾的信守，進而認同統(tǒng)治者通過立法的統(tǒng)治［20］。

（二）通過權(quán)力的相互制衡實現(xiàn)立法正當性

將立法權(quán)置于國家權(quán)力架構(gòu)的視野中來分析如何實現(xiàn)立法的正當性。一方面，通過立法制約行政和司法，以確保立法權(quán)能夠得到正當行使。另一方面，法案批準與備案、審查、改變與撤銷制度及司法審查等制度也對立法進行審查監(jiān)督，以保障立法正當性的實現(xiàn)。

1.法案批準與備案制度。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例應(yīng)依法分別報送有關(guān)機關(guān)備案或經(jīng)批準后施行。2004年5月全國人大常委會專門成立法規(guī)備案審查室。2006年通過的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》專章規(guī)定“規(guī)范性文件的備案審查”。然而，備案制度在本質(zhì)上仍是一種事先的抽象性審查，有著事先審查的內(nèi)在局限，可以承載的立法監(jiān)督功能有限［21］。

2.審查制度。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例被認為同憲法或法律相抵觸時，依法進行審查處理。分為要求審查、建議審查和主動審查三種程序。國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會可以書面提出審查要求，由常委會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以書面提出審查建議，由常委會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。修改后的《立法法》規(guī)定全國人大有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當將審查、研究情況向提出審查建議的主體反饋，并可以向社會公開。這有助于增強審查程序透明性，促進“建議審查程序”產(chǎn)生效果。另外還增加規(guī)定有關(guān)的專門委員會和常委會可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。

3.改變與撤銷制度。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷：超越權(quán)限；下位法違反上位法規(guī)定；規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當改變或者撤銷一方的規(guī)定；規(guī)章的規(guī)定被認為不適當，應(yīng)當予以改變或者撤銷；違背法定程序。

違憲審查已成為西方民主制的一個重要內(nèi)容。立法只有服從并服務(wù)于民主價值才具有實質(zhì)的民主合法性。然而在我國制度設(shè)計上存在障礙，難以保障憲法權(quán)威在立法領(lǐng)域的實現(xiàn)。如果由全國人大常委會行使對某項立法的違憲審查權(quán)，則違背“任何人不能充當自己的法官”這個原則；如果仿效美國模式，則違背我國憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定并與立法至上相沖突。如此一來，憲法的權(quán)威依靠人大的自律［11］69。通過司法審查實現(xiàn)行政立法正當性的作用在我國當前法律規(guī)定中也是有限的。修改后的《行政訴訟法》第13條仍然將“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”排除在行政訴訟受案范圍之外；第63條第3款規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”，可以認為這體現(xiàn)了對規(guī)章的有限的司法審查權(quán)，因為“參照”的前提是對規(guī)章的合法性進行甄別。對于國務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件，可以在對行政行為提起訴訟時，一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。法院經(jīng)審查認為該規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。

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D911

A

1004-1494（2017）05-0094-05

2017-07-15

胡玉桃，女，法學博士，武漢市社會科學院政法所助理研究員，研究方向為憲法學與行政法學。

責任編輯 陸 瑩